维护网络安全浅析如何惩处网络犯罪
2017年02月28日 20:56       中国法院网       作者:陈 瑾

   论文提要:随着科学技术的进步,“信息化、网络化”的字眼逐渐占据人们的视野,当信息化理论尚未普及到民众认知时,轰轰烈烈的信息爆炸、网络应用已经带领人们走进了新的世界,很多习惯因为网络的出现而改变,很多事物随着网络的到来显得便捷。然而,马克思辩证唯物主义哲学思想告诉我们,事物特别是新兴事物具备两面性和矛盾的普遍性,社会信息网络化带给我们不仅仅是方便,挟带而来的还有种种负面影响。如何定性网络信息犯罪,如何用法制手段遏制和惩处网络信息犯罪,是我们面临亟待解决的问题。难点主要有一是网络空间具有开放性的特点,现有传统刑事管辖权无法满足惩治网络犯罪的需求。如何实现管辖权的合理分配、优化调整是惩处网络犯罪面临的新课题;二是网络犯罪的构成需不需要考虑主观方面的因素,应不应该有过失犯罪,故意犯罪和过失犯罪在刑事处罚的量刑上是否应该有所区别?三是程序法与实体法如何衔接的问题,即证据处理问题;四是现有司法力量无法完全满足预防和惩治网络犯罪的需求,以及司法部门如何在网络犯罪案件中的协调配合还需明确程序和制度。全文6888字(不含字符)

  以下正文:

  随着科学技术的进步,“信息化、网络化”的字眼逐渐占据人们的视野,当信息化理论尚未普及到民众认知时,轰轰烈烈的信息爆炸、网络应用已经带领人们走进了新的世界,很多习惯因为网络的出现而改变,很多事物随着网络的到来显得便捷。然而,马克思辩证唯物主义哲学思想告诉我们,事物特别是新兴事物具备两面性和矛盾的普遍性,社会信息网络化带给我们不仅仅是方便,挟带而来的还有种种负面因素。如何定性网络信息犯罪,如何用法制手段遏制和惩处网络信息犯罪,是我们面临亟待解决的问题。

  一、 网络犯罪的特征

  (一)网络信息犯罪的定义及载体

  网络犯罪,是指行为人运用计算机技术,借助于网络对其系统或信息进行攻击,破坏或利用网络进行其他犯罪的总称。法律应重点打击的网络犯罪主要包括利用计算机、通信网络技术进行诈骗、偷窃财物,侵犯人身权利的犯罪活动。目前对破坏网络安全传播木马病毒等行为不作为重点来对待。网络信息犯罪的载体随着信息科技的普及而发展,在硬件方面往往以互联网、手机、程控电话为依托,利用钓鱼网站、木马病毒、手机后台吸费软件、诈骗短信和电话等,轻则获取用户信息隐私,重则获取用户钱财。

  (二)网络信息犯罪的方式

  计算机领域专家通过对网络犯罪的分析,结果显示目前有专门的团队制作病毒和网站,这种团队由具有计算机专业基础和技术的人员组成,他们十分了解当前互联网、智能手机的漏洞和后门,并利用这些弱点进行犯罪活动,他们的犯罪活动具有隐蔽性、即时性和难以取证性。

  除了通过高端计算机技术的犯罪外,还有引诱式和诈骗式犯罪,比如色情网站、赌博网站和假借股票、期货、现货黄金白银投资的对赌平台,这些网站抓住人性的弱点来“请君入瓮”。近年来,类似案例发生过无数起。常有某某先生沉迷网络赌球致妻离子散,某某女士执迷不悟不听劝告到银行转账给骗子等事例见诸报端,更有甚者“任性哥”明知被骗,还不断向骗子汇钱这谛笑皆非的事情发生。

  另外,法制社会赋予公民的言论自由权被滥用,也是造成如今网络信息犯罪日趋泛滥的原因之一,网络的开放性、易获取性使得不良言论、谣言十分容易散播。前段时间利用网络言论造谣获利的薛蛮子、秦火火等犯罪分子被制裁,不禁使人拍掌叫好。

  (三)网络信息犯罪的危害

  网络信息犯罪始于六十年代,七十年代迅速增长,八十年代形成威胁,美国因网络信息犯罪造成的损失已在千亿美元以上,年损失达几十亿,甚至上百亿美元,英、德的年损失也达几十亿美元。随着社会的网络化,网络信息犯罪的对象从金融犯罪都个人隐私、国家安全、信用卡密码、军事机密等等,无所不包。据统计,在美国计算机及计算机犯罪造成的损失,每年接近上百亿美元。计算机犯罪从原来的金融犯罪发展为时下的生产、科研、卫生、邮电等几乎所有计算机联网的领域。

  网络犯罪带来的危害主要有:一是受害者损失金钱、权利,受到人身伤害。网络犯罪活动集中于获取高额利润和探寻各种秘密,据统计,全世界每年被计算机犯罪直接盗走的资金达20亿美元。近年来,被犯罪分子利用QQ、微信等即时沟通软件骗财骗色的案例屡见不鲜;二是造成公众恐慌,造成重大财产损失,引发社会维稳问题。诸如“蛆橘事件”让全国柑橘严重滞销。日本福岛核辐射事件,也导致全国抢盐风波。《新快报》记者陈永洲在无实地调查和核实的情况下,捏造虚假事实,发表关于中联重科的负面文章十余篇,导致中联重科蒙受巨额损失;三是境外敌对势力发动舆论攻击,危害国家安全。文化、包括意识形态是一个国家政治凝聚力的基础性构件,社会信息化、言论自由化双向发展产生的不良后果,网络信息平台给敌人可趁之机,意识形态领域斗争形势日趋严峻。

  二、如何界定网络信息犯罪

  (一)网络犯罪的主要形式

  网络信息犯罪的第一要素就是利用网络作为载体,很容易跟非网络信息犯罪分别开来,第二要素是网络在该犯罪事实占的比重是最大的,如果没有网络,该犯罪事实不存在,即网络行为在该犯罪事实的既遂发挥不可替代的作用,第三要素是确认网络信息犯罪确实符合《刑法》对犯罪的定义,即违反法律规定具有一定的社会危害性和刑事违法性,应受刑法处罚的行为。由于法律存在滞后性,现有法律法规在网络信息犯罪方面可能涵盖不完全,在这一点上我们应具有前瞻意识和对事物本质的判断性,只要符合犯罪的一般要素,就可以理解为犯罪。

  (二)网络犯罪证据的获取和效力

  由于网络犯罪的特殊性,要侦破网络犯罪案件,关键就在于提取网络犯罪分子遗留的电子证据。而电子证据具有易删除、易篡改、易丢失等特性,为确保电子证据的原始性、真实性、合法性,在电子证据的收集时应采用专业的数据复制备份设备将电子证据文件复制备份,要求数据复制设备需具备只读设计以及自动校准等功能。

  目前国内的电子证据取证设备不少,包括DataCopy King多功能复制擦除检测一体机(简称DCK硬盘复制机)、Data Compass数据指南针(简称DC)、网警计算机犯罪取证勘察箱等。其中由国家高新技术企业效率源历时三年研发的DCK硬盘复制机不仅硬盘复制速度达到创记录的7GB/min,遥遥领先于其他计算机取证设备,同时该硬盘复制机还具备8GB/min的数据销毁功能,以及硬盘检测、Log日志记录生成、只读口设计等,可自动发现解锁HPA、DCO隐藏数据区,在将嫌疑硬盘中的数据完整复制到目标硬盘的同时,确保取证数据的全面客观。

  三、如何遏制和惩处网络信息犯罪

  (一)我国及国外网络信息犯罪立法现状

  巴西国会参议院2012年11月在审议新的《刑法大典》时,首次把互联网犯罪列入刑事犯罪范畴。新法对入侵电脑、窃取密码和违法封锁网站等行为作出了详细的说明和定罪,如非法入侵他人电脑将被判三个月至一年监禁;通过远程控制电脑非法窃取私人信息、商业和公司机密,可能获刑半年至两年。

  巴西专家认为,此前缺乏专门的法律,制约了对网络犯罪的打击,一些法官在受理网络犯罪案件时,定罪和量刑无法可依。此刻巴西国会不仅在《刑法大典》中加入打击网络犯罪的内容,还在加紧审议政府提交的《互联网管理基本法》,以对互联网的服务质量、发展目标和基本原则作出更明确的规定。

  日本也曾面临同样的问题。在还没有专门法律打击网络犯罪行为的时候,相关犯罪嫌疑人如制作和散布电脑病毒的人被逮捕后,只能以“违反著作权法”或“损坏器物”定罪。

  对此,日本参议院全体会议在2011年6月通过了刑法修正案,将制作病毒列为犯罪,该法当年7月14日正式生效。这项法律的“制作病毒罪”条款规定,对以恶意感染他人电脑为目的而制作或提供病毒的行为,处以三年以下徒刑或50万日元以下罚款;对以恶意感染他人电脑为目的而“取得”或“存储”病毒的行为,处以两年以下徒刑或30万日元以下的罚款。

  俄罗斯立法加强了对儿童免受网上不良信息侵害的保护。俄罗斯议会于2012年7月通过《防止儿童接触有害其健康和发展的信息法》修正案,并于当年11月正式生效。该法律规定,俄通信、信息技术和大众传媒监督局可根据举报把提供吸毒、自杀和儿童色情信息的网站列入“黑名单”,然后委托电信运营商通知网站所有者立即删除有关网页。如果网站所有者拒绝执行,监管部门有权通过封锁IP地址或过滤内容的方式阻止该网站信息传播。

  俄罗斯还在国际上积极主张由国家对互联网实施监管。2012年12月,俄罗斯代表团在迪拜举行的国际电联大会上提出了“网络主权”等倡议;之前在2011年9月,俄罗斯与乌兹别克斯坦、塔吉克斯坦和中国一起向联合国提交了国际信息安全保护法的草案,提出应当限制在互联网上传播宣扬恐怖主义、分裂主义和极端主义,破坏他国经济、政治和社会稳定的信息,并建立国际网络管理系统。

  我国国家安全法二审稿草案提请人大常委会会议审议,这份草案新添了一些内容,其中引起人们最多关注的是关于文化安全的描述。据报道草案增加了“加强社会主义核心价值观教育和宣传”、“防范和抵御不良文化的渗透”的规定。此外二审稿还主张“建设国家网络与信息安全保障体系”,“维护国家网络空间主权”。世界大国的国家安全法(或国土安全法)都会涉及文化领域,美国的国安法要求每任总统都必须出台国家安全战略报告。在2010年的国家安全战略报告中,明确将“在国内和全世界尊重普世价值”作为美国全球战略的主要目标之一。此外对于伊斯兰极端主义等在西方的渗透,美欧各国都予以严厉打击。有人担心对文化安全的保护会对文化开放形成干扰,打击言论自由。这种担心有必要让立法者听到,但与此同时,它们不应成为阻止公众了解文化安全紧迫性的一道屏障。

  中国既要文化安全,也要言论自由,当代和未来几代中国人应当有足够的能力和魄力建立二者之间的融合及平衡,而不是一再将它们对立起来,顾此失彼。言论自由不能危害国家安全,人们对其他权利的行使同样不能危害国家安全,这是一条超越政治制度和国家治理模式的普遍底线。宣扬言论自由的至高无上,让它与国家安全PK,这违反基本的政治及司法逻辑。这样做只会撕裂国家的治理结构,增加内部的分歧和敏感,对言论自由的实际发展没有一点好处。

  前两年中国互联网上危害国家安全并且产生了影响的言论相当多,近一个时期它们相对变少了,但支持那些违法行为的思想逻辑依然活着,一些人寄希望于有一天能借助它重新点燃互联网。文化安全是国家安全极具现实意义的一个主题,也是国家踏实感的来源之一。文化安全牢固了,社会内部的百花齐放就多了信心元素,其对外交流的心态也更稳定,可以减少不必要的疑虑和犹豫。不顾国家安全的言论自由是不可持续的,它或许会昙花一现,但它导致的严重后果不可能被社会长久承受。在大国围绕国家安全开展竞争的时代,言论自由尤其不可能成为社会运行的轴心,尽管一些知识分子视其为精神图腾,但现实世界的真实追求是多元的。言论自由必须促进国家和社会对其他主要目标的追求,而不能扮演破坏性角色。

  (二)法制惩治网络犯罪的重难点问题

  1.惩处网络信息犯罪涉及到管辖权问题

  网络空间具有开放性的特点,现有传统刑事管辖权无法满足惩治网络犯罪的需求。如何实现管辖权的合理分配、优化调整是惩处网络犯罪面临的新课题。在具体确认网络犯罪刑事管辖权时应以网络行为的最终目的地、网络犯罪行为实施地、网络犯罪行为结果地作为合理依据。

  所谓网络犯罪行为实施地,是指实施网络犯罪行为的计算机终端所在地或行为人有目的地利用的计算机服务器所在地。犯罪行为人积极实施犯罪行为的必要工具是其使用的终端计算机设备,受害人感知犯罪行为的必要工具是其使用的终端计算机设备,TCP服务器则是犯罪行为在网络空间得以完成的终点,也是犯罪结果在网络上被感知的起点,可见实施和发现网络犯罪行为的计算机终端和TCP服务器与网络犯罪行为存在实质性的关联。因此把实施网络犯罪行为的计算机终端所在地或者有目的利用的TCP服务器所在地认定为犯罪行为地,既符合网络行为的技术特征,又能最大限度的寻找到行为的源发地,便于侦查和打击犯罪行为,所以网络犯罪行为实施地是确认刑事管辖权的合理依据之一。

  网络犯罪行为结果地。所谓网络犯罪行为结果地,是指被害人发现网络行为的计算机终端所在地或被害人有目的的和合法使用的、发现网络犯罪行为的TCP服务器所在地。确认网络犯罪地类似于民事诉讼中的“原告就被告原则”。虽然网络犯罪与网络侵权存在巨大差异,所确定的管辖权依据也存在很大差异,但是在网络空间中使用该判断依据,在民商事法律领域和刑事法律领域引起了一种相似的争议:以原告发现网络侵权或者犯罪行为的计算机终端或服务器所在地为确定网络侵权或者犯罪行为结果地的标准,原告可以随便通过公证从任何地方下载相关的网页、邮件资料,从而将使原告选择管辖法院的权利无限扩大。基于传统的管辖理论,先受诉法院取得管辖权,即使是在先诉法院存在不适舍审理该案件的情形,也可以依据指定管辖来解决网络空间中管辖权冲突问题,而其他法院则自动丧失了管辖权。相应地,在刑事法律领域,以被害人发现网络犯罪行为的终端设备、TCP服务器为设备和技术参考因素,以“有目的的利用”作为主观状态的审查标准,以被害人发现网络犯罪行为的计算机终端所在地或被害人有目的地使用的并发现网络犯罪行为的TCP服务器所在地作为网络犯罪行为结果地,并进而确定刑事管辖权是合理的。

  在刑事诉讼管辖方面,我国对网络犯罪案件没有具体的管辖规定,结合办案实践和相关的司法解释,对于具体网络犯罪案件地域管辖权的确定,应坚持以下几点:

  一是对利用互联网销售假冒、伪劣商品等犯罪案件,实施网络犯罪行为的计算机终端所在地可以视为犯罪行为地。在侦办利用互联网销售假冒、伪劣商品等犯罪案件过程中,司法机关可以通过网络服务提供商来确定网址所对应服务器的物理地址,即网络犯罪行为实施地,进而确定地域管辖权。

  二是对利用计算机网络实施的侵犯著作权等知识产权犯罪案件以及损害他人商业信誉、商晶声誉等案件,教发现侵权内容的网络服务器、计算机终端设备所在地可以视为犯罪行为地。虽然对网络犯罪案件的犯罪行为地的确定问题,并没有专门的司法解释,但最高人民法院在2000年12月19日颁布的《关于审理涉及计算机网络著作枚纠纷案适用法律若干问题的解释》第1条就明确规定了管辖问题:著作权纠纷案件由侵权行为地或被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地、被告住所地的,原告发现侵权内容的计算机终端设备所在地可以视为侵权行为地。该解释在定程度上解决了侵权行为地难以确定的问题。同样,这对于此类网络犯罪案件地域管辖中的犯罪行为地较难确定的问题,也有一定的借鉴作用。

  三是对行为人通过侵入、修改受害单位或个人系统程序、系统参数等手段实施网络犯罪的案件.被侵害的计算机网络系统、设备终端的所在地可视为网络犯罪的犯罪行为地。对于那些利用远程登录等手段侵入他人计算机信息系统,非法获取商业秘密,或者修改金融单位的信息系统,窃取财产等网络犯罪案件,由于被侵害的计算机网络系统、设备终端的所在地是行为人实施犯罪的主要空间之一,故这些地点可以被视为犯罪行力地。

  四是对利用计算机网络实施的盗窃、贪污、挪用公款、职务侵占、挪用资金、诈骗等犯罪案件,犯罪行为人操作计算机的地点和网络行为所指向的晟终目的地以及实际取得财产的地点均可视为犯罪结果地。

  虽然技术的日新月异对传统管辖规则构成了全方位的挑战,但是,仍然不应当盲目地、不假思索地认为传统管辖规则过于滞后而缺乏时代价值,应有的选择是,保持刑法理论的固有稳定性,充分发挥现有司法制度的弹性和灵活性,根据传统管辖理论来冷静思考网络犯罪的管辖问题,并伴随着技术的进步而进行调整,只有这样才能最大限度地填充和减少网络空间中的刑事管辖权空白和冲突。

  2.网络犯罪的动机及量刑分析问题

  网络信息犯罪是计算机技术和电子信息网络技术发展到一定阶段后的产物。黑客行为是否需要全部犯罪化,黑客行为的犯罪化能在何种程度上起到防控黑客行为(即防控这种犯罪)的作用,都是需要认真调查研究并会有多种不同答案的问题。网络犯罪的构成需不需要考虑主观方面的因素,应不应该有过失犯罪,故意犯罪和过失犯罪在刑事处罚的量刑上是否应该有所区别?在司法过程中如何区分确定过失犯罪与故意犯罪?也应该都是可以探讨的问题。还有一个更为根本性的问题是:时下所有将网络信息犯罪的立法都是站在维护既存社会秩序、保护既得者利益的基础上,而比较忽视计算机技术和电子信息网络技术进一步发展的有关要求。对此,不仅黑客们提出抗议,一些政界人物也提出了自己的看法。如,美国民主党参议员帕特里克·莱希认为:“我们不能限制13岁孩子好奇的天性,如果任由他们今天自由试验,明天他们也许就会开发出带领我们进入21世纪的通讯和电脑技术。他们代表着我们的未来和最好的希望。”另一方面,可以说正是有关法规对网络信息系统的禁限,正是大企业集团、政府机构、军事当局等对信息资源和网络信息系统的垄断,刺激出了更多的黑客行为。“在计算机一步步向统治机器演变的过程中,许多知识成为禁地。黑客应运而生。”所以,即使仅从犯罪防控的角度看,有关计算机犯罪和网络犯罪的立法也必须认真考虑社会观念的问题。

  3.惩处网络信息犯罪的司法力量薄弱的问题

  现有司法力量无法完全满足预防和惩治网络犯罪的需求。一支好的网络警察队伍是至关重要的。网络警察工作应该能揭露犯罪、侦破犯罪并查获罪犯。这不仅需要网络警察工作者具有足够的法律知识和传统侦查工作技能,而且要求他们熟练掌握计算机技术和电子信息网络技术。今天,对于计算机犯罪和网络犯罪的网络警察队伍的建设越来越受到各国政府的重视。我国一方面开始重视利用计算机和电子信息网络打击遏制各类犯罪,一方面也很重视对付计算机和网络犯罪的网络警察队伍的建设。我国公安机关对计算机系统和电子信息网络的治安性管理已经制度化,而且成效显著,在此基础上的有关犯罪防控工作也取得了成效。

  除了建设一支过得硬的网络警察队伍之外,司法部门如何在网络犯罪案件中的协调配合还需明确程序和制度。应加大立法、司法、法院系统的合作和协调力度,建立专业的惩治网络信息犯罪团队。

  结语

  我国如何惩处和预防网络信息犯罪还任重道远,除了加强与完善计算机网络方面的立法,加强法制教育、增强全民的法制观念,提高网上执法人员的素质,加强网上执法和网际间的司法合作,建立国际化的司法团队,另外网络实名登记制也不失为一种好的方法。

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