民法典的“守成”与“拓新”——通过一般条款化解民法典危机
2017年04月13日 10:19       中国社会科学网-中国社会科学报       作者:瞿灵敏

  一般条款还能够将应对解法典化的危机提前到其发生之前,利用构成要件上的不特定性,一般条款可以抑制特别法的立法冲动,从而极大地推迟解法典化现象的到来,延缓法典的衰老。

 

  20世纪以来社会的剧烈变迁,使得大陆法系国家的民法典面临着不断失去原有调整领域和无法获得新调整领域的双重危机。一方面,为回应社会变迁带来的特定领域民法典价值取向落后于社会主流价值的现象,立法者在法典之外进行了大量反映社会价值变迁的特别立法,这些特别法以异质于民法典所确立的一般规则和价值原则的方式,对原属于民法典调整范围的事项进行调整。根据特别法优先于一般法的一般原理,民法典规范被特别立法从上述领域中排挤出去。随着特别立法在领域上的不断扩张和程度上的不断加深,民法典既有的调整领域不断萎缩,出现了民法典的解法典化现象。另一方面,随着社会的发展,新型的民商事关系不断涌现。例如,人工生殖技术的发展带来的受精胚胎法律属性的民法难题,互联网产业的发展引发的虚拟财产保护问题,大数据的开发和利用带来的个人信息保护问题等。为回应社会变迁产生的新型民商事法律关系,立法者在民法典之外进行了大量单行法立法,这些单行法先于民法典取得了对新型民商事关系的调整,致使民法典无法获得新的调整领域。

  大陆法系各国民法典通过局部或整体的更新,成功地化解了社会变迁所引发的双重危机。在这场应对危机的法典重构运动中,一般条款在帮助各国民法典恢复对被特别法侵蚀领域的调整的同时,也帮助民法典取得了对新型民商事关系领域的调整权。在民法典的“守成”与“拓新”方面,一般条款发挥了重要作用。

  在化解解法典化的危机方面,各国主要通过整合特别法的方式,将存在于法典之外的特别法规范纳入到民法典既有的规范体系之中来化解解法典化的危机。通过对特别法规范的整合,民法典中那些不能反映社会价值变迁的规范被根据社会主流价值要求所创制的特别法规范所取代,民法典得以恢复对那些一度被特别立法从其原有调整范围中分离出去的领域的调整,从而化解因原有调整领域被特别法不断蚕食的解法典危机。

  不过,通过整合特别法来应对解法典危机并不能够简单地以平移特别法规范的方式进行。原因有二:其一,民法典的规范容量有限,将所有的特别法规范平移到法典之中会超出民法典的规范容量,使得民法典在形式上变得臃肿。其二,特别法所体现的价值可能与民法典整体的价值取向存在冲突,将特别法规范平移到法典之中虽然能够在形式上化解解法典化的危机,但却导致法典内在价值的冲突,破坏法典内在体系的和谐。因此,在通过整合特别法规范化解解法典化危机的时候,往往需要借助于一般条款所具有的价值包容性来解决民法典规范容量不足,以及特别法所体现的局部价值取向与民法典整体价值取向冲突的难题。例如,借助于诚实信用、公序良俗等一般条款所具有的价值包容性,既可以从大量的特别法规范中抽取出共同的价值原则并将其储藏于一般条款所具有的不确定概念之中,从而化解特别法规范数量巨大与民法典容量有限之间的冲突;也可以发挥一般条款作为不同价值交汇场所的功能,将与民法典整体价值取向相冲突的局部价值包含于一般条款之中,从而化解法典整体价值取向与特别法所代表的局部价值取向上的冲突问题。

  一般条款在化解解法典危机方面的价值并不限于在解法典化现象出现之后整合特别法,还能够将应对解法典化的危机提前到其发生之前,利用构成要件上的不特定性,一般条款可以抑制特别法的立法冲动,从而极大地推迟解法典化现象的到来,延缓法典的衰老。比如,《法国民法典》侵权行为部分仅仅用了5个条文就成功地应对了法国社会200多年的社会变迁,这一切都应该归功于该法典第1382条这一著名的侵权法一般条款。司法实践中,法官得以借助于该条极富弹性的“损害”、“过错”概念确立起应对各种侵权案件的裁判规则。

  在化解民法典不能获取新的调整领域的危机方面,一般主要通过其所具有的外接性来缓解法典规范供给不足的问题。一般条款所具有的外接性能够随时将民法典之外的规范导入民法典之中,从而缓解民法典在面对新型民商事关系时规范供给不足的问题。例如,祭奠权作为一种新型的人格权在我国现行民法中并无明文规定,法官在处理祭奠权纠纷案件时就会面临规范供给不足的问题。通过公序良俗这一一般条款,民法典得以将习惯法、民间法等导入到民法典之中,从而根据我国传统的亲等制度以及双方当事人所在地区的风俗习惯等确定祭奠权的主体范围、权利顺位、权利行使方式和责任承担方式。

  一般条款所具有的外接性还体现在其作为沟通宪法和民法的通道方面。在颁布刚性宪法的国家,宪法居于一国法制体系的顶端,拥有最高的法律效力,宪法的价值原则具有辐射整个法律体系的效力,包括民法在内的所有部门法均负有践行宪法价值判断的义务。然而,宪法和民法毕竟属于两个不同的规范系统,每一个规范系统都遵循自身固有的运转逻辑,所以宪法的价值判断也不能直接作用于民事关系,而必须通过民法一般条款的转化。理论上,通过民法一般条款将宪法价值理念导入民法规范最著名的理论即基本权利间接第三人效力理论。该理论认为,宪法中的基本权利作为个体防御国家的一种权利并不能直接在私人之间产生约束力,但是宪法保护基本权利的价值理念对民法同样有效,民法必须对公民基本权利遭受私人侵害的行为提供救济。不过,民法对私人侵害基本权利的救济不能直接通过援引宪法基本权利条款进行,而必须将宪法关于保障基本权利的价值理念通过民法中的一般条款进行转介。例如,最高人民法院之所以废止齐玉苓案的批复,其中一个重要原因就在于该批复绕过民法中的一般条款,直接将宪法中关于受教育权的规定用于私人侵害受教育权的救济上。

  虽然我国目前尚不存在严格意义上的解法典化现象,但在我国民事法律领域,为回应社会变迁,在基本的民法之外通过特别立法和司法解释排除民事基本法适用的现象仍然存在,这也可视为一种实质意义上的解法典化。而且,民法典颁布后也必然面临着民法典在特定领域的价值取向落后于社会价值变迁的问题,因此解法典化现象最终也难以避免。此外,处在经济社会快速转型和科学技术日新月异的中国社会,也必将涌现大量新型的民商事法律关系,这必将导致民法典出现规范供给的不足。因此,20世纪社会变迁给大陆法系国家民法典带来的双重危机有可能发生在未来的中国民法典上。为此,我国的民法典编纂需要认真对待一般条款,帮助民法典在快速社会变迁中实现“守成”和“拓新”的使命,增强法典在回应社会变迁方面的能力。  

 

  (作者单位:山东大学法学院)

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