喻建中:软法视角下的社会组织立法转型

2017-09-13 09:23 来源:《时代法学》(长沙)2016年第20165期 作者:喻建中

  内容提要:

  我国社会组织立法,在文本上具有典型的硬法规制特征,但在实践中并未得到有效实施,呈现出一种明显的硬法不硬的状态。适应社会治理需要和法治发展趋势,根据社会组织特点,社会组织立法应当由单一硬法之治转型为软硬兼治。为此,应当改革社会组织的硬法规制制度,构建社会组织的软法规制制度,以软硬兼治实现社会组织的良法之治。社会组织立法的这种转型,对于中国特色社会主义法律体系建立后如何进一步修订完善我国立法具有普遍的借鉴意义。

  In China,laws on the books possesses an obvious characteristics of hard law in regulating social organizations.Nonetheless,hard law hasn't been well implemented in practice.Therefore,soft law should be of equal importance as hard law to fulfill the requirement of social governance as well as the principle of rule of law.It is extremely urgent that we should transform the obvious hard law characteristics in regulating social organizations to regulate them with both hard law and soft law.When the socialist legal system with Chinese characteristics established,this kind of transformation would exercises a great and universal influence on the course of bettering the current state of Chinese legislation.

  关 键 词:

  社会组织/软法/立法/政社关系/法制改革/social organization/soft law/legislation/relation between government and community/legal reform

  社会组织,在我国主要包括社会团体、民办非企业单位和基金会三种组织形式。改革开放以来,我国不断加强社会组织立法,继1989年颁布《社会团体登记管理条例》后,1998年修订了该条例,并同时颁布了《民办非企业单位登记管理暂行条例》,后又于2004年颁布了《基金会管理条例》,这三个行政法规是我国社会组织最主要的立法规范。此外,社会组织立法还包括宪法、民法通则、税法等法律法规的相关规定和有关部门、地方颁布的社会组织规章,共同构成了当前我国社会组织发展的法制环境。

  但是,当前社会组织的法制环境已经成为社会组织发展的制度性障碍①。而我国政府职能的转变,乃至国家治理体系和治理能力的现代化,都需要社会组织的发展和社会组织法制环境的改善。在此背景下,改革完善社会组织立法逐渐成为社会热点。党的十八大报告提出“加快形成政社分开、权责明确、依法自治的现代社会组织体制”。党的十八届二中全会和十二届全国人大一次会议审议通过的《国务院机构改革和职能转变方案》要求“完善相关法律法规,建立健全统一登记、各司其职、协调配合、分级负责、依法监管的社会组织管理体制”。党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》更是明确指出要“加强社会组织立法,规范和引导各类社会组织健康发展”。但是,目前关于社会组织立法的讨论还不够充分,影响了社会组织立法的进程。如国务院办公厅《关于实施<国务院机构改革和职能转变方案>任务分工的通知》(国办发(2013]22号)曾明确“2013年12月底前完成《社会团体登记管理条例》等相关行政法规修订工作”,但迄今相关行政法规修订工作均未最终完成。为此,本文在软硬法的视角下,对如何完善我国社会组织立法提出一己之见,以期起到抛砖引玉的作用。

  一、硬法之治——我国社会组织法制现状

  以能否运用国家强制力保证实施为标准,法律可以分为硬法与软法②。硬法是指那些需要依赖国家强制力保障实施的法律规范,软法则指那些效力结构未必完整、无需依靠国家强制保障实施、但能够产生社会实效的法律规范③。“硬法主要用来设定强制性公共治理行为方式,例如处罚、强制等,并对违法责任进行明确规定;而软法则侧重于设定非强制性公共治理行为模式,例如建议、指导、协商等,对法律责任规定较为含糊,或者交由当事人约定。”④从软硬法的视角对以三个行政法规为主要文本的社会组织立法予以考察,可以发现,立法层面上对社会组织规定了诸多的强制约束,属于典型的硬法规制。但在实践中,这些硬法规范并没有严格付诸执行,中国社会组织法制表现出一种明显的硬法不硬特征。

  (一)硬法规制——文本的分析

  硬法与软法的划分针对的是法规范而非法律条款。判断特定法规范是软法规范还是硬法规范,固然应当以具体的法律条款作为分析基础,但更应该在整个法规范体系中考察该规范是否可以运用国家强制力保证实施。当我们对社会组织现行三个行政法规形成的法规范体系进行整体分析可知,大部分社会组织法规范,在实质上就是依靠国家强制力保证法定义务的实现,当法定义务未得到履行时,国家能够依据该规范纠正违法行为,制裁违法者,属于典型的硬法规范。

  首先,现行社会组织立法设立了大量的义务规范。社会组织立法的硬法规制,首先表现为立法试图以禁止性、命令性等义务性规范实现对社会组织的严格限制。检索社会组织三个行政法规,大部分条款都以“应当”、“不得”、“必须”、“禁止”等强制性规范确定社会组织义务。如在只有40个条文的《社会团体登记管理条例》中,有34个“应当”,18个“不得”,6个“必须”,1个“禁止”,而授权性的“可以”只有5个。在《民办非企业单位登记管理暂行条例》的32个条文中,有22个“应当”,11个“不得”,5个“必须”,1个“禁止”,授权性的“可以”只有3个。在《基金会管理条例》的48个条文中,有43个“应当”,22个“不得”,3个“必须”,授权性的“可以”只有4个。可见,在文本内容上,“命令——服从”的义务性行为规范贯穿于社会组织三个行政法规的始终。这些规范,对社会组织的名称、组织、财产、行为等作出了一系列约束,为运用国家强制力实施管理提供制度依据。

  其次,现行社会组织立法设定了严格的法律责任。法律责任是违反法定或者约定义务而承担的不利后果,是运用国家强制力保证实施的直接内容。社会组织三个行政法规均设专章系统规定法律责任,包括非法社会组织的法律责任、社会组织违法行为的法律责任、社会组织登记中的法律责任和其他法律责任。对于非法社会组织,可以予以取缔,没收非法财产;构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予治安管理处罚⑤。社会组织具有违法行为的,可以根据情节轻重分别给予警告,责令改正,限期停止活动,并可以责令撤换社会团体直接负责的主管人员;情节严重的,予以撤销登记;构成犯罪的,依法追究刑事责任;有违法经营额或者违法所得的,予以没收,可以并处违法经营额1倍以上3倍以下或者违法所得3倍以上5倍以下的罚款⑥。社会组织在申请登记时弄虚作假,骗取登记的,可以撤销登记⑦。社会组织违反其他法律、法规的,由有关国家机关依法处理;有关国家机关认为应当撤销登记的,由登记管理机关撤销登记⑧。可以看出,三个行政法规对于社会组织的法律责任,在追究行为上具有广泛性,几乎涵盖了社会组织从成立到运作及注销的整个过程;在追究方式上具有多样性,从轻微的警告到严重的撤销登记,从经济上的没收罚款到人事上的撤换主管人员,管理机关对社会组织拥有全面广泛的强制职权。

  最后,现行社会组织立法确立了较多的管理机关。根据社会组织三个行政法规,社会组织都要接受登记管理机关和业务主管单位的双重管理。各级民政部门作为登记管理机关,负责社会组织的成立、变更、注销的登记或者备案;对社会组织实施年度检查;对社会组织违反三个行政法规的问题进行监督检查并给予行政处罚。各级人民政府的有关部门和授权的组织,是有关社会组织的业务主管单位,负责社会组织筹备申请、成立登记、变更登记、注销登记前的审查;监督、指导社会组织遵守宪法、法律、法规和国家政策,依据其章程开展活动;负责社会组织年度检查的初审;协助登记机关和其他有关部门查处社会组织的违法行为;会同有关机关指导社会组织的清算事宜。除了双重管理外,社会组织违反其他法律、法规的,有关国家机关也可以依法处理。此外,法院对社会组织也可依法采取有关强制执行措施。

  (二)硬法实施不到位——实践的考察

  虽然社会组织三个行政法规对于社会组织设立了广泛的强制内容、多样的强制措施和明确的管理机关,但是在社会组织的管理实践中,这些强制性的硬法规范并没有得到有效执行。

  第一,义务性规范并没有得到有效遵守。社会组织三个行政法规确立的一些义务性规范,被下位法、规范性文件所取代,被实践部门以各种方式规避。如《社会团体登记管理条例》第9条规定“申请成立社会团体,应当经其业务主管单位审查同意,由发起人向登记管理机关申请筹备”,明确了双重管理体制,但《广东省行业协会条例》第11条和第14条取消了双重管理体制,规定行业协会直接向登记管理机关申请筹备登记和成立登记,而无须业务主管单位的审查。再如,《社会团体登记管理条例》第10条规定成立社会团体的资金条件是“全国性的社会团体有10万元以上活动资金,地方性的社会团体和跨行政区域的社会团体有3万元以上活动资金”,但民政部《关于加强农村专业经济协会培育发展和登记管理工作的指导意见》规定“县(市、区)、乡(镇)、村区域内农村专业经济协会注册资金应不低于2000元”。除了法规规章和规范性文件明确变通社会组织三个行政法规的义务性规范外,在实践中还存在着更多、更广泛的义务性规范被实务部门以多种方式变通。

  第二,法律责任并没有得到有效追究。一方面,非法组织没有得到有效查处。根据社会组织三个行政法规和《取缔非法民间组织管理暂行办法》,未经登记,擅自以社会团体、民办非企业单位或基金会的名义进行活动的,属于非法组织,依法应当予以取缔。但是,有的学者估计目前我国实际开展活动的社会组织总量约为300万家⑨,还有学者估计为8031344个或8802343个⑩,而依法登记的社会组织不到50万个,还有数百万的社会组织没有登记,依法属于非法组织,但并没有被取缔。其中包括“大量境外在华NGO游离于政府的集中监管之外”(11),既没有依法登记,又没有作为非法组织予以取缔。另一方面,社会组织的违法行为没有得到有效查处。尽管“一些社会组织违法违规现象比较突出,操纵企业涨价、借评比乱收费、假慈善牟私利等行为不规范问题陆续出现,违背法律法规、影响安定团结的非法组织活动时有发生”(12),但民政部直到2008年才“首次对年检不合格或者不参检社团进行了批量处罚”,“开创了对全国性社会组织批量处罚的先河”(13)。此后,社会组织执法监察逐步开展起来,其中2012年全国全年共查处社会组织违法违规案件1293起,其中行政处罚1270起。但这些行政处罚与国家民政部的行政处罚基本如出一辙,主要是“对年检不合格或者不参检社团进行了批量处罚”,并不意味着对社会组织的违法行为及时有效地追究了相关责任。

  第三,管理机关并没有充分行使强制职权。虽然登记管理机关、业务主管单位和相关执法部门都对社会组织具有特定的强制权力,但是这些执法部门并没有将自己拥有的强制职权充分地行使。就登记管理机关来说,长期是重登记轻管理,除了年检外,并没有充足的时间和精力去对社会组织进行全方面的监管,做到及时发现和查处社会组织的问题,其中最突出的是直接行使强制权的执法监察工作,直到2008年才召开会议予以部署,这次会议“是在全国范围内全面推进社会组织执法监察工作的动员会”(14)。就业务主管单位来说,其强制职权的行使,主要通过协助登记管理机关查处社会组织违法行为来实现,由于登记管理机关强制职权行使的不充分,业务主管单位强制职权也不可能充分行使。在社会组织专业执法部门尚未充分行使强制职权的背景下,社会组织相关执法部门大都没有将社会组织执法作为其工作的重点,针对社会组织的执法案件还很少。

  (三)硬法实施不到位的原因

  在立法上,我国社会组织采取硬法规制,既有历史原因,又与这些法规制定时特定的政治经济社会环境密切相关。一是基于特定的历史传统。“在我国古代,民间组织往往等同于秘密结社,后者一般处于官府的对立面,民反官的传统多来自秘密会社这种有组织的力量”(15),由此导致许多人认为社会组织就是反政府组织,是党和政府的异己力量,因此对社会组织及其活动采取怀疑、防范和抵制的态度。这种态度,体现在立法上,就是通过硬法规制对社会组织予以控制和惩处。二是基于特定的法制环境。新中国成立以来乃至改革开放后的一段时期,我国采取的是国家对社会的全能型控制管理模式,法也被认为是以国家强制力保证实施的。因此,长期以来,我国制订的相关法律法规,包括社会组织三个行政法规,都具有比较明显的硬法规制特征。三是基于特定的立法背景。《社会团体登记管理条例》颁布于1989年这个特殊时期,此后于1998年修订时主要针对两个方面的问题,即“一是,一些社会团体内部民主管理制度和财务管理制度不规范,一些社会团体进行营利性经营活动,有的社会团体甚至受西方敌对势力影响,成为影响我国政治、社会稳定的隐患;二是,社会团体登记管理体制不健全,有关部门职责不明确,社会团体管理出现不少漏洞,一些违法活动得不到及时、有效的查处。”条例修订的主要目的是“以维护政治、社会稳定,维护正常的经济秩序,防止别有用心的人利用合法组织的身份从事危害国家安全和社会稳定的活动,防范经济诈骗活动”(16)。从而,社会组织法规无论是制定还是修订,各项制度都是立足于加强对社会组织管理,防止社会组织影响国家安全与社会稳定,体现为硬法之治。

  在执法上,我国社会组织立法的硬法规制没有得到有效实施,无法从“书本”走向现实,应该说是受立法、执法、守法等诸多因素共同影响的结果(17)。当我们从软硬法的视角来分析社会组织立法在实践中欲硬不硬的原因时,会发现与社会组织硬法规制的不科学有关,“执法不能只是表面问题,更为深层的原因是立法不当。”(18)

  社会组织的硬法规范,需要国家强制力保障实施。而国家强制力的实施,总是受制于一定的条件。社会组织立法之所以欲硬不硬,就是社会组织的硬法规范与社会组织硬法规范的实施条件不相适应。一是硬法规范内容过多。如前所述,社会组织的硬法规范,贯穿于社会组织从筹备到日常运行再到注销登记的整个过程。社会组织硬法规范内容过多,需要国家强制力保障实施的任务就重,如果这些硬法规范一一执行到位,“执法人员均给予有效的监督管理”,那么就必须保持“一个无比庞大的民间组织管理系统,并且在财政支出方面,也必定需要庞大的预算”(19)。但社会组织管理部门的人力物力财力都是有限的(20),可以运用的国家强制力是一定的,无法保障社会组织这些硬法规范的逐一实施。社会组织管理部门在其可运用的国家强制力内,一般是保障其认为最重要的硬法规范的实施。而哪些硬法规范是重要的,不仅取决于社会组织管理当局有关人员的爱好与判断,也因时、因地、因事、因对象的不同具有很大的不同。为了促进某种社会组织的发展,有时候甚至是为了支持某个人发起的社会组织的发展,社会组织管理部门都可能放弃某些硬法规范的实施,并没有也不可能按照“有法必依、执法必严、违法必究”法治要求将所有硬法规范一一付诸实施。在当前社会组织监督管理可实际运用的国家强制力的局限下,现有社会组织立法过多的硬法规范是不科学的,甚至其中很多硬法规范还是不合理的(21),社会组织管理部门“全面履行上述法定职责本来就是不可能的”(22)。如要保障社会组织硬法规范的逐一落实,建立科学的硬法规制机制,则应当减少社会组织硬法规制的内容。二是硬法实施主体重复。社会组织双重管理制度设计的初衷是实行双重审核和双重负责的双保险机制,运用登记管理机关和业务主管单位共同拥有的“国家强制力”控制社会组织影响社会秩序。但实践证明,监管职责的交叉重复易于导致相互推卸责任,出现监管漏洞。业务主管单位由于有登记管理机关负责,加之大多数业务主管单位三定方案没有社会组织管理职责、没有专职社会组织管理人员、财政预算没有社会组织管理专项经费,对社会组织往往采取放任自流的态度,不同程度地存在“不愿管”或“管不了”的问题。登记管理机关则因为有业务主管单位负责业务指导,则容易疏忽日常监管,最终使双重管理体制流于形式(23)。三是硬法实施责任缺乏。现行社会组织立法没有建立监督行政制度,业务主管单位和登记管理机关对于社会组织的监督具有随意性,几乎是想监督就监督,不想监督就不监督,都无需承担严格的法律责任,从而导致监督管理没有实施到位。不仅如此,甚至还有业务主管单位利用所主管的社会组织获取不当利益,充当社会组织“保护伞”,进一步影响了社会组织硬法规范的实施。

  社会组织法制的硬法不硬,不仅影响了法制的权威与尊严,而且影响了社会组织的发展。法律的生命在于它的实行。“如果法的规定不能在人们和他们组织的活动中、在社会关系中得到实现的话,那么就什么都不是。”(24)社会组织法规中义务性规范没有得到有效遵守,法律责任没有得到有效追究,管理机关没有充分行使强制职权,使社会组织法律法规的权威深受影响,社会组织管理打上了浓厚的人治特色。社会组织成立、运行及其监管过程中,人们习惯于寻找各种关系来获得支持,使社会组织的发展具有很大的不确定性,阻碍了社会组织的发展。为改善社会组织发展的制度环境,有的地方、有的部门通过立法或者制定规范性文件创新出台新的制度(25),取代国务院现行行政法规关于社会组织的规定,尽管这些制度创新在社会效果上获得了社会肯定,但在法律效果上进一步影响法制统一。

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(责任编辑:任国凤)
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