“行政拘留”的扩张与行政刑法的转向

2017-09-28 14:54 来源:《法学评论》(武汉)2017年第20173期 作者:李晓明

  内容提要:

  修订后的环保法第63条规定有“行政拘留”,且要求将案件移送公安机关,最近全国人大颁布的网络安全法也规定了“行政拘留”,引起学界高度关注。一是该“行政拘留”并非治安性质,如环保法中的拘留,易引起拘留性质和分类及执法主体的争论。二是有可能引发行政刑法的转向,即在我国刑法之外建构“准刑事性质”的“行政刑法”,内容包括行政拘留、收容教养、收容教育、强制戒毒等人身自由罚的司法化,以及建构行政刑法程序问题等。

  Article 63 of the revised Environmental Protection Law provides for "administrative detention",and also requires the case should be transferred to public security organs.Recently the National People's Congress promulgated the Network Security Law also provides for "administrative detention",causing great concern to academia.Obviously,some "administrative detention" is not the nature of public security punish,such as environmental protection law in the detention,easy to cause the nature of detention and classification and law enforcement of the main controversy.Related to this,there is a change of administrative criminal law,that is to say,the construction of the administrative criminal law with quasi-criminal nature outside the criminal law and the judicial issue of personal freedom penalty such as administrative detention,detaining education,compulsory drug treatment,etc.

  关 键 词:

  行政拘留/准刑事性质/行政刑法/人身自由罚/Administrative Detention/Quasi-criminal Nature/Administrative Criminal law/Personal Freedom Penalty

  标题注释:

  本文系2014年司法部国家法治与法学理论重点研究项目“中国特色轻罪体系建构研究”(项目编号:14SFB1004)的阶段性成果。

  2014年4月24日全国人大第十二届常委会第八次会议通过了《中华人民共和国环境保护法》(以下简称《环境保护法》)的修订,其中第63条规定有“行政拘留”的处罚措施。2016年11月7日全国人大第十二届常务委员会第二十四次会议通过了《中华人民共和国网络安全法》(以下简称《网络安全法》),其中也分别在第62条和67条规定有“行政拘留”的处罚措施。这是我国行政处罚中“人身自由罚”权能的又一次扩张,理论上或许也会引发行政刑法由刑法之内向刑法之外的进一步转向。当然,该规定在客观上的确起到了加大环保法处罚力度的作用,更不排除今后会在我国行政处罚“拘留”措施的立法中有示范效应,意味着今后在其他行政法中也有设置剥夺人身自由罚措施的可能性。然而,该种立法倾向或许也将引发理论界对我国未来行政立法中有关人身自由罚的设置及对“行政拘留”性质的深入讨论,尤其在劳教制度被废止的背景下,甚至会对传统的违法犯罪制裁体系形成颠覆性可能,从而逐步规制和建构“二元结构”的刑事制裁体系,包括在刑法之外来建构行政刑法新体系。

  一、环境保护法拘留的性质:“非治安性”及执法主体上的困惑

  修订后的《环境保护法》第63条规定:“企业事业单位和其他生产经营者有下列行为之一,尚不构成犯罪的,除依照有关法律法规规定予以处罚外,由县级以上人民政府环境保护主管部门或者其他有关部门将案件移送公安机关,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处十日以上十五日以下拘留;情节较轻的,处五日以上十日以下拘留……”从性质上讲,《环境保护法》规定的是“环保拘留”,不同于《治安管理处罚法》、《道路交通安全法》和《海关法》的“治安拘留”,因前者与“治安拘留”又有不同。

  (一)行为性质上“环保拘留”并不从属于“治安拘留”

  “环保拘留”虽然也属于“行政拘留”,因为其也是由行政机关处罚行政违法行为的一种措施,但不属于“治安拘留”。所谓“治安拘留”是指“按照《治安管理处罚条例》(修订成治安处罚法之前的称谓)的规定,对违反治安管理的人进行的在一定时间内剥夺人身自由的行政处罚。”①当然,这是当时依据的《治安管理处罚条例》的说法,甚至有人在那时直接把“行政拘留”等同于“治安拘留”,那时我国法律除治安性的“行政拘留”外,尚未规定其他性质的“行政拘留”,故二者似乎等同。2003年10月28日《道路交通安全法》公布后,其中的“拘留”是否属于“治安拘留”也曾引起广泛争论。有“治安拘留”说,也有“交通拘留”说,还有“交通拘留”即“治安拘留”说。尤其在2005年8月28日《治安管理处罚法》公布后,替代了《治安管理处罚条例》,使治安处罚条例升为行政法律,此后大都用“行政拘留”,而不再使用“治安拘留”。甚至有观点主张,此后不再存在“治安拘留”,而是“行政拘留”。如有人认为,“治安拘留现在没有了,原来专指公安机关实施的行政拘留,现《治安管理处罚法》属于《行政法》范畴,不再有治安拘留的提法!”②或许这是一种误解,因为如上所述,《治安管理处罚法》和《道路交通安全法》规定的“行政拘留”实质上还是治安性质的“行政拘留”,包括《海关法》中的“行政拘留”也属于治安性质,这似乎也毋容置疑。

  我们认为,《治安管理处罚法》中规定的“行政拘留”即原先的“治安拘留”,因为它确实是因“治安”问题而实施的“拘留”,而且公安机关是国家的社会治安机关,故长期以来人们习惯称其为“治安拘留”。当然,从理论分类上讲,“治安拘留”属于“行政拘留”的一个种类,正因如此后来的《道路交通安全法》,特别是此次修订的《环境保护法》,似乎才比较敏感地提出这一问题,因此需要在研究该问题时进行系统全面地梳理和认真深入地思考。

  当然,引起对该问题争论的原因或其争论核心,主要是对“治安”一词涵义的理解,即在其内涵中是否包含有“交通”,或者说交通问题本质上是否属于治安问题?《中国公安百科全书》在解释“交通管理处罚”一词时指出:“对违反交通管理法规行为人的一种行政制裁,属治安行政管理处罚的一部分”。可见,道路交通中的行政拘留实属“治安拘留”,因此才规定在《治安管理处罚条例》或《治安管理处罚法》之中。由此我们得出结论:一是治安秩序包括交通秩序。这是因为,“治,对乱而言,意为治理、管理;安与危相对,指安定、安全。”③显然,交通秩序也涉及到安全问题,因此严格来讲,治安秩序的范围完全包括交通秩序,甚至交通秩序本身也属于治安秩序的一个重要方面。二是交通拘留属于治安拘留。如上,当年的《治安管理处罚条例》第27条规定:“违反交通管理,有下列第一项至第六项行为之一的,处……拘留……罚款或者警告……”由此可见,现在《交通道路安全法》中的“拘留”最早规定在《治安管理处罚条例》中,其不属于治安拘留又属于什么拘留呢?从字面意义上讲,交通也属于重要治安问题的一部分,很难想象,没有安全的交通秩序,治安秩序会是什么样子。

  基于前述的结论,我们要问:《环境保护法》中的“拘留”属于“治安拘留”吗?回答是否定的。因为在检索了全部的治安论文和报告以及环境论文和报告后,均未发现将治安和环境混在一起的。同时在《环境保护法》中也未检索到破坏环境秩序而受到处罚中有治安问题,更没在《治安管理处罚法》中检索到因违反环境秩序而受到治安处罚的词条。因此可以得出结论:《环境保护法》中的“拘留”不属于“治安拘留”,《治安管理处罚法》中的“拘留”也不涉及环境保护问题,二者虽然均属于“行政拘留”,但完全是两个不同性质的“行政拘留”。显然,《环境保护法》中“行政拘留”处罚的对象是违反环境管理秩序的行为,并不从属于《治安管理处罚法》中的“治安拘留”和《交通道路安全法》中的“交通拘留”,也不同于《海关法》中违反海关安全管理秩序的“海关拘留”。当然,对目前已不存在“治安拘留”的观点也不敢苟同,尽管目前《治安管理处罚法》中没有“治安拘留”一词;包括《交通道路安全法》中没有“交通拘留”,《海关法》中也没有“海关拘留”,更没有“治安拘留”。但理论上还是有必要区分治安拘留和非治安拘留的,甚至也可以划分治安拘留、交通拘留和海关拘留,或者划分治安拘留(包括交通拘留)和非治安拘留(包括环保拘留,以及未来的工商拘留、税务拘留、卫生拘留等)。故我们认为,“交通拘留”、“海关拘留”属于“治安拘留”的一部分,此外区分治安拘留和非治安拘留也具有重要意义和价值,其不仅具有理论上的分类意义,更具有执法与司法操作上的实践价值。这是因为,从其称谓的内涵解释而言,所谓“治安拘留”、“交通拘留”和“海关拘留”等,均是有关“社会治安”、“交通安全”和“国家安全”方面涵义的,虽然其既属于“治安拘留”也属于“行政拘留”,但并不影响其各自的称谓及其区分或类型细化。至于《环境保护法》中的“行政拘留”,显然并不具有“治安性质”,因此不能将其简单地归类于“治安拘留”,相反其是一种同“治安拘留”相并列的另外一种行政拘留类型或类别,或许暂称“环保拘留”。

  (二)执法主体上“环保拘留”不应当再移送公安机关

  还有一个问题值得思考:如果环保法中的“环保拘留”不属于“治安拘留”,那么,《环境保护法》第63条规定:“……由县级以上人民政府环境保护主管部门或者其他有关部门将案件移送公安机关,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员……拘留……”又是何种立法用意呢?尤其环境保护的执法主体是环保部门(即环保局),那为什么遇到需要“行政拘留”的情况时必须移送公安机关呢?难道是因为国家对环保部门的执法能力有怀疑?抑或出于对“行政拘留”执法权的集中使用?当然,这只有立法者才最为清楚其中的原委,或许涉及立法技术问题,或许这也与目前环保部门没有自己的“专业警察”队伍有关,甚至涉及警察职业的专业分工与类型划分问题。④而目前的现实是,理论上公安机关有无必要作为“环保拘留”的执法主体?这样做有何种法理根据或国内外的立法实践作依据呢?这不仅涉及环境保护法执法主体是否错位的问题,还有可能会遇到今后其他执法部门假如也被授予“行政拘留”处罚权是否也需要移送公安机关,甚至在我国的执法主体中有无可能分离出主要或称核心(如公安机关等)与非核心(如目前环保部门)的行政执法部门等。

  首先,《环境保护法》第63条规定的立法动意分析。该条最终把环境保护行政拘留的执法权“移送公安”,显然既想在环境保护执法中规定“行政拘留”的处罚方式,又不想将此权直接给环境保护部门行使,最终使“环保拘留”在执法主体移位。然而这将引发新问题:一是公安机关是搞社会治安的,未必十分熟悉环保领域,即便移交也可能是走走形式而已,不仅没有什么实际效用,相反降低了执法效率,甚至会出现专业偏差;二是真正熟悉环保业务的执法机关倒是没有“行政拘留”的决定权,由此降低了执法效率和执法的精准度,甚至影响执法的权威性;三是从立法与执法的科学性上讲,如此做法未必妥当,反而增加了立法与执法成本。另外,在客观上必然造成公安机关之外的其他执法主体权能的相对弱化,一方面削弱了这些执法主体的权威性和执法的准确性,另一方面也不利于执法效率和效能的提高。同时更不利于未来社会分工的细化,以及专业警察队伍的建立与发展。

  其次,执法主体权能定位及其设置的科学性分析。如上所述,从执法主体的权能分配上讲这样做也不尽合理,甚至从权能定位和执法主体的设置来看也不甚科学。这是因为,一方面在我国立法法没有明确规定的情况下,不能把执法机关分为三六九等;另一方面把本属于环境保护的执法内容硬性移送给公安机关处理也不符合执法机关的权能分工,使人感到环保立法缺乏严谨性,甚至有功利性追求。且不说这种执法主体移位所导致的执法效果大打折扣,就其科学性而言,环保部门显然比公安机关更加熟悉环保业务。包括在对处罚程度轻重的把握上,均离不开环保部门提供意见支撑,那又何必外在形式上非要移位呢?随着社会分工越来越细,警察走专业化道路和根据社会的管理需求设置专业警察队伍是社会分工的大趋势,也是一种警察专业分工的未来发展方向。像一些发达国家,警察被划分为治安警察、侦探警察、情报警察、税务警察、工商警察、海关警察、卫生警察、校园警察等不同种类,社会各行各业尤其是主要执法部门都应当有自己的专业警察队伍。⑤如此不仅提高了执法效率和执法水平,而且也相对形成行业警察之间的制约、监督与竞争。

  再次,环境保护法执法效能及执法效果的分析。如上所述,我国《环境保护法》第63条规定的“环保拘留”不属于治安性质,如此为什么非要交给治安机关来处理呢?包括《海关法》和《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》(以下简称《海关行政处罚实施条例》)第6条赋予海关公安机关根据治安管理处罚决定的“行政拘留”,为什么就没有通过地方公安机关而是由海关或海关公安机关自己独立执行呢?这起码引发三个问题值得讨论:一是行政拘留在我们的行政执法中究竟需要多少种类?二是行政机关的行政拘留审批、执行等是否均需要移送公安机关进行?三是这些涉及人身自由的行政处罚审批是否需要有一个统一的正当程序?显然,第一,需要解决的是我国行政执法过程中行政拘留的范围边界和理论上的分类问题,如目前已经出现的治安拘留、交通拘留、环保拘留、海关拘留等,接下来是否可能出现税务拘留、工商拘留、卫生拘留、城管拘留等。第二,需要解决的是我国警察的职业分类问题,也即包括已经出现的治安警察、海关警察、森林警察、铁路警察等,还有无可能出现税务警察、工商警察、卫生警察、城管警察和校园警察等。⑥第三,需要解决的是究竟是否需要一个针对行政处罚中涉及人身自由处罚的“特别程序”(也即司法化程序),以保障该处罚的规范性与公正性,这个“特别程序法”可以叫“行政刑法程序”,或者称“特别行政处罚程序”。由此可见,在行政处罚中解决涉及人身自由罚的行政拘留的司法化问题,还需要许多方面的工作要做,或是理论方面的具体方案论证。尤其是执法主体,是一个非同小可的问题,不仅涉及到现行的环境保护法“行政拘留”的司法操作问题,甚至涉及到今后类似立法的科学性问题。如海关有“行政拘留”处罚权,难道环保部门、工商税务、卫生城管等执法部门就不应当有该项权力吗?

  综上所述,《环境保护法》第63条规定的“行政拘留”不属于治安性质,根据执法主体各自的专业性、行业性和独立性,以及执法效能和效率原则,逻辑上也不应该移送公安机关,这是因为公安机关是治安机关,并不熟悉环境保护问题,由真正熟悉环保业务的执法主体建立自己的“专业警察”来处理更为合理、恰当和稳妥。

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(责任编辑:任国凤)
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