欧阳本祺:我国刑法中的“从其规定”探究

——以《刑法》第37条之一第3款的规定为分析对象

2017-10-13 10:32 来源:《法商研究》(武汉)2017年第20173期 作者:欧阳本祺

  内容提要:

  在司法实践中,人民法院极少依据1997年《中华人民共和国刑法》第37条之一第3款规定的“从其规定”援引其他法律、行政法规来判处从业禁止。“从其规定”属于法律拟制性的授权规定,是我国刑事立法中的特有现象。应该从纵向和横向两个向度对“从其规定”所援引的其他法律、行政法规的范围进行限缩。“从其规定”并非要求放弃刑法的规定。从业禁止适用中的“从其规定”只是授权人民法院在必要的时候可以突破“3年至5年”的限制,依照其他法律、行政法规规定的期限来宣告从业禁止。应当在“从其规定”的前面增加“可以”二字,使“从其规定”由强制性规定变为任意性规定,以便与该条第1款的任意性规定相协调。

  关 键 词:

  从业禁止/从其规定/援引范围/适用规则

  标题注释:

  国家社会科学基金项目(16BFX031),江苏省社会科学基金重点项目。

  《中华人民共和国刑法修正案(九)》[以下简称《刑法修正案(九)》]首次在我国刑法中设置了从业禁止制度。在此之前,我国只有其他法律、行政法规规定有从业禁止制度,于是围绕从业禁止制度形成了“刑法规定”与“其他法律规定”并行的局面,而如何协调两者的适用,就成为一个不可回避的问题。对此,《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第37条之一第3款规定:“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的,从其规定”。该款规定看起来简单明了,“从其规定”是我国刑法对人民法院的强制性要求,人民法院理应据此来判处从业禁止,但是考察《刑法修正案(九)》施行以来的司法实践不难发现,其实在司法实践中极少有人民法院依据“从其规定”援引其他法律、行政法规来判处从业禁止。这一现象的出现理应引起我们的关注。

  一、“从其规定”的司法适用现状

  在《刑法修正案(九)》施行以前,我国有些行政法律、法规就规定了从业禁止制度。例如,《中华人民共和国药品管理法》(以下简称《药品管理法》)第76条规定:“从事生产、销售假药及生产、销售劣药情节严重的企业或者其他单位,其直接负责的主管人员和其他直接责任人员10年内不得从事药品生产、经营活动”。《中华人民共和国食品安全法》(以下简称《食品安全法》)第135条第2款规定:“因食品安全犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的,终身不得从事食品生产经营管理工作,也不得担任食品生产经营企业食品安全管理人员。”《中华人民共和国道路交通安全法》(以下简称《道路交通安全法》)第91条第4款规定:“醉酒驾驶营运机动车的,由公安机关交通管理部门约束至酒醒,吊销机动车驾驶证,依法追究刑事责任;10年内不得重新取得机动车驾驶证,重新取得机动车驾驶证后,不得驾驶营运机动车。”2006年1月29日颁布的《娱乐场所管理条例》第5条规定:“有下列情形之一的人员,不得开办娱乐场所或者在娱乐场所内从业:(1)曾犯有组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪,制作、贩卖、传播淫秽物品罪,走私、贩卖、运输、制造毒品罪,强奸罪,强制猥亵、侮辱妇女罪,赌博罪,洗钱罪,组织、领导、参加黑社会性质组织罪的……”根据这些行政法律、法规的规定,一定期限的从业禁止是特定违法行为的必然后果。也就是说,只要行为人实施了相关的违法行为,就必然会被处以一定期限的从业禁止行政处罚。那么,当行为人的行为构成犯罪,从而同时触犯刑法与相关行政法律、法规时,人民法院在追究行为人刑事责任的时候,是否“从其规定”援引其他行政法律、法规的规定来判处从业禁止?这里实际上包括两个问题:一是从业禁止的启动是否“从其规定”,二是从业禁止的期限是否“从其规定”。笔者收集的实证材料表明对此应给予否定的回答。

  (一)从业禁止的判处没有“从其规定”

  行政法律、法规往往都规定实施特定的违法行为必然会导致对行为人实施从业禁止的处罚,行政管理实践也严格遵循行政法律、法规的要求。例如,广东省中山市火炬开发区枕边游戏医疗器械店经营者周某于2014年12月8日至2014年12月15日销售假药“持久速勃延时片”,涉案假药的货值300元,违法所得180元。广东省中山市食品药品监督管理局认定周某的行为属于销售假药的违法行为,依据《药品管理法》第74条、第76条的规定,决定没收假药,罚款1500元,并禁止周某10年内从事药品销售、经营活动。该行政处罚得到人民法院的支持。①这里的问题是,如果行为人生产、销售假药的行为构成犯罪,那么人民法院是否必须根据《药品管理法》第76条的规定来判处从业禁止的刑事处罚呢?对此,实证统计的数据给出了否定的回答。笔者在北大法意“中国裁判文书库”中检索到2016年案由为“生产、销售假药罪”的刑事判决书75份,其中60份判决书的刑事处罚只有主刑和附加刑的判决,没有涉及从业禁止;只有15份判决书在主刑和附加刑之外涉及了从业禁止,但是都规定“禁止被告人在缓刑考验期内从事与药品生产、销售有关的活动”。显然,这是关于缓刑禁止令的决定,而不是关于从业禁止的决定,其适用的依据是1997年《刑法》第72条的规定,而不是1997年《刑法》第37条之一的规定。又如,对于生产、销售有毒、有害食品罪,人民法院是否必须根据《食品安全法》第135条第2款的规定对犯罪分子判处从业禁止呢?答案同样是否定的。笔者在北大法意“中国裁判文书库”中检索到2016年案由为“生产、销售有毒、有害食品罪”的判决书67份,其中43份判决书只有主刑和附加刑的判决,没有涉及从业禁止;有24份判决书作出了在缓刑考验期内不得从事相关活动的禁止令,其适用的法律依据是1997年《刑法》第72条的规定,没有判决书涉及1997年《刑法》第37条之一关于从业禁止的规定。

  由此可见,虽然其他法律、行政法规明确规定对特定的违法犯罪行为必须判处从业禁止,并且1997年《刑法》第37条之一也明确规定当其他法律、行政法规对从业禁止另有规定时“从其规定”,但是在司法实践中人民法院在追究犯罪分子刑事责任时并没有按照“从其规定”的要求援引其他法律、行政法规来判处从业禁止。

  (二)从业禁止的期限没有“从其规定”

  1997年《刑法》第37条之一规定的从业禁止期限为“3年至5年”,而其他法律、行政法规规定的从业禁止的期限往往较长。例如,根据《药品管理法》第76条的规定,从业禁止的期限为10年;根据《食品安全法》第135条第2款的规定,从业禁止的期限为终身;根据《道路交通安全法》第91条第4款的规定,从业禁止的期限为终身;根据《娱乐场所管理条例》第5条的规定,从业禁止的期限为终身;根据《中华人民共和国证券法》(以下简称《证券法》)第233条以及《证券市场禁入规定》第5条的规定,证券犯罪分子的从业禁止期限为终身。那么,对于这些其他法律、行政法规明确规定了从业禁止期限的犯罪行为,人民法院在判处从业禁止时是依据1997年《刑法》第37条之一的规定还是依据其他法律、行政法规的规定来决定期限呢?

  笔者在“中国裁判文书网”上以“法律依据为《刑法》第37条之一的”进行检索,得出有效判决书19份。其中,涉及生产、销售假药罪的判决书5份,涉及生产、销售有毒、有害食品罪的判决书8份,涉及交通肇事罪的判决书2份,涉及危险驾驶罪的判决书2份,涉及重大劳动安全事故罪的判决书2份。就从业禁止的判处期限而言,都是“3年至5年”,而没有援引其他法律、行政法规规定的从业禁止期限。例如,5份生产、销售假药罪判决书宣告的从业禁止期限都是“3年”,而不是《药品管理法》规定的“10年”;8份生产、销售有毒、有害食品罪判决书宣告的从业禁止期限也都是“3年”,而不是《食品安全法》规定的“终身”;2份醉酒型危险驾驶罪判决书宣告的从业禁止期限分别是“4年”与“5年”,而不是《道路交通安全法》规定的“终身”。

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(责任编辑:任国凤)
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