《民法总则》立法纵览与适用前瞻

2017-11-08 09:23 来源:《中国法律评论》(京)2017年第20173期 作者:

  一、《民法总则》立法历程与特色创新

  石佳友:2017年3月15日,全国人大会议通过了《民法总则》,这也是落实2014年十八届四中全会《决定》中关于“编纂民法典”战略部署的第一个重要步骤。《民法总则》作为未来中国民法典的开篇,统率整个法典的分则;我们说“纲举目张”,《民法总则》就是这样的“纲”,总领各个不同的“目”,所以《民法总则》的出台备受瞩目。而且,这部法律在立法过程中也充分吸取了各方面的意见和智慧,最后能有一个应该说还是相当不错的文本。我们非常高兴借助《中法评》这样高端的学术平台,跟几位专家深入交流《民法总则》中的若干重要问题。

  我们这次座谈的第一部分是关于《民法总则》的立法历程和立法经验,以及我们可以总结并对下一步立法继续推广的一些重要做法。《民法总则》是由国家最高立法机关主导的,最高司法机关也充分参与了,今天在座各位都是直接参与立法过程的亲历者。我们首先请石宏副主任谈一谈《民法总则》的制定过程,特别是跟以往的民事立法相比,这次有哪些特别的地方。

  石宏:我个人感觉这次《民法总则》立法跟以往的立法相比,当然有共通的地方,但也有很多特殊的地方。首先,启动很特殊,它是贯彻落实十八届四中全会《决定》中提出的“编纂民法典”这项重要立法任务。在中央文件中明确指出编纂法律,这是很少见的。我这么多年在参与立法工作当中,还是第一次看到通过中央全会文件明确指出编纂一部民事法律,所以说它的启动本身就比较特殊,体现了党中央对编纂民法典的高度重视。

  第二,从它的意义来讲也很特殊。李建国副委员长在2017年全国人大会议上作《民法总则》草案说明,讲到关于编纂民法典意义的时候,他首先指出,编纂民法典具有重大而深远的意义。它是中国人为了实现百年法治梦的一部分,当然也是新中国成立后几代立法人孜孜以求的一个梦想。在座的各位老师可能更为关注,因为对民法学者做学问来讲,编纂民法典可能也是你们一生的追求。所以它具有深远的历史意义。

  关于编纂民法典、制定《民法总则》的现实意义,这个我不多讲,因为李建国副委员长在作草案说明时已经说得很清楚。他讲到三点,第一是体现党执政为民的根本宗旨,维护最广大人民根本利益的客观需要;第二是全面推进依法治国,实现国家治理体系和治理能力现代化的重大举措;第三是健全社会主义市场经济制度,完善中国特色社会主义法律体系的必然要求。除这三点外,我个人理解编纂民法典还是提高我们国家软实力的需要。现在国家重视“走出去”的战略,特别强调“一带一路”建设;在对外交往中,交往国的当事人比较看中对方国家的法制环境,而判断一个国家法制环境的重要标准之一就是民事法律制度的完善。所以从这个意义上讲,民法典和《民法总则》还体现了我国软实力的增强。

  第三,从社会各方面的关注度来看,在近几年来很多立法中,民法典和《民法总则》是人们关注最多的一部法律,其原因,一是这部法律本身和社会的契合度非常高,它是最接地气的一部法律,任何一个民事主体在社会经济生活中都要和它发生关联。二是学术界高度关注。比如王轶老师、石佳友老师,特别是你们接触国外的民法典之后,在21世纪的中国编纂民法典,相信一定有你们很多的想法在里面,还有一点就是我们在整个立法过程当中也召开了一些国际研讨会,世界各国也比较关注我们的民法典,希望21世纪的中国能够为世界民法史做出贡献。可以说,民法典的编纂举世关注。

  第四,整个立法过程充分体现了科学立法、民主立法的精神。从民主立法的角度讲,中央高度重视。2016年6月14日,习近平总书记主持召开中央政治局常委会会议,听取并原则同意全国人大常委会党组关于民法典编纂和《民法总则》草案几个问题的汇报,并作出重要指示,为民法典编纂和《民法总则》制定提供了重要指导和基本遵循。全国人大常委会高度重视,将《民法总则》制定工作作为2016年重要的立法任务。这个过程我们用“4321”来概括。“4”就是在上海、北京、银川、成都四个地方召开四次大型的全国座谈会,由张德江委员长和李建国副委员长主持,覆盖全国31个省、市、自治区,座谈会当中各方面的代表都有,这是近几年立法当中比较少见的;“3”就是三次向社会公开征求意见,许多意见被采纳,即使没有被采纳的意见也是对立法的贡献;“2”就是在常委审议当中,两次把草案送给每一位全国人大代表,近三千名全国人大代表,在这个过程当中,他们两次拿到草案,提前发表意见;最后“1”,全国人大常委会法工委做了一次有益的尝试,这也是根据十八届四中全会提出来的,在全国设了四个基层立法联系点,其目的是立法工作机构“一竿子插到底”,直接听取基层老百姓的意见。

  石佳友:感谢石宏副主任的分享,特别是他讲的“4321”,也包括讲到提高软实力,是非常有战略视野的。事实上不只在国内,全世界对我们的民法典工程都非常关注,2017年7月,王轶老师将带领一个由年轻民法学者组成的代表团去日内瓦大学交流,跟当地的一些著名学者进行深入讨论,他们知道《民法总则》获得通过后,主动发出邀请。众所周知,瑞士在欧洲是一个小国,他们对中国民法典工程的关注,足以说明中国民法典所引起的世界关注。更别说像法国、德国这些欧洲大国,他们也在密切关注我们的法典化进程。6月下旬,法国将会派遣一个高级代表团来访,由目前负责法国民法典修订的一些著名专家组成,他们也是主动联系我们,希望一起探讨民法典编纂的问题。所以,我们的立法者能有这样的全球战略视野非常好,法律制度的吸引力确实是软实力的重要内容;我们的立法机关将民法典编纂与跟“一带一路”等重大战略联系起来,充分说明今天的立法者所具有的高瞻远瞩,这确实体现了立法的时代视野。

  接下来,我们请郭锋副主任谈谈《民法总则》这样一部重要法律跟以往的民事法律有什么不同。

  郭锋:这次编纂民法典、起草《民法总则》,最高人民法院是作为配合全国人大常委会法工委的五家参与单位之一。在参与这项工作过程中,我感到其实有很多不同。三十多年前我是民法学专业研究生,当时正值制定《民法通则》,是佟柔老师这一代人参与的,我正好是他的学生,也做些联络沟通、传递资料的工作。三十年前诞生了一部了不起的《民法通则》,三十年后又诞生了《民法总则》。跟三十年前以及近一二十年中产生的一批单行民事法规比较,《民法总则》制定有这么几个特点。

  一是制定《民法总则》的政治、经济和文化条件发生了很大变化。从政治上来说,我们国家越来越重视依法治国,在执政党的文件中第一次把编纂民法典写进全会决定,所以说这次编纂民法典是凝聚全国人民共识、凝聚党的意志的一个政治使命,这是以前历次民事立法不能比拟的,以前虽然也重视,但是没有这么重视。从经济上来说,改革开放将近四十年,综合国力的提升和对内对外开放的深化,让市场机制在资源配置上发挥基础作用,特别是“一带一路”战略的推进,整个国家经济发生了翻天覆地的变化。而且,中国经济总量目前是全球第二,我们的企业现在已经到全世界去布局发展。这种情况下,民事立法对市场经济、改革开放、全球化的呼应超越了以前历次立法。从文化上来说,党和国家高度重视文化建设,高度重视中华民族优秀文化传统的继承弘扬,特别是系统提出了社会主义核心价值观。民法本质上就是强调道德伦理、公序良俗的法律,反映一个社会的核心价值取向。文化强国战略和社会主义核心价值观的确立,给我们制定《民法总则》奠定了很好的文化基础。

  二是制定和颁布《民法总则》,是在编纂民法典这一伟大工程或者说终极目标的前提下进行的。20世纪七八十年代也是想编纂民法典,但是由于条件不具备,退而求其次才先制定《民法通则》。后来相继出台的若干单行法律,如合同法、侵权法、物权法等,也是为未来编纂民法典做铺垫。这次自上而下,学术界、实务界齐心协力就是要编纂民法典。《民法总则》作为民法典的开篇之作,然后又要编纂民法分则各编,到2020年一定要确保出台一部体系完整科学的民法典。所以《民法总则》是放在民法典这个大的总目标下来进行的,这是以前没有的情况,因此同时要考虑《民法总则》与分则的协调。

  三是现在编纂民法典、制定《民法总则》,法律方面的条件充分具备。从《民法通则》到其他有关单行民事法律,基本上都已齐全。目前的主要任务是要按照全国人大常委会确定的方针,进行科学系统的编纂。要把这三十多年来积累的民事立法、司法经验,根据新的情况反映到《民法总则》和民法典之中。有人担心说,时间这么短,怎么可能完成民法典?从《民法总则》开始到民法典编竣就五年时间,但《民法总则》两年就按计划出台了!这就是我们制度的优势。当然制度优势是建立在三十多年来民法典的理论研究成果基础之上的,而且有这么多年立法的积累、司法的积累、学术的积累,所以完全有条件如期达成目标。

  四是《民法通则》颁布三十多年以来的司法实践,积累了丰富的司法案例,最高人民法院也制定了很多司法解释。哪些是成功的经验,哪些可能是教训,现在都可以充分梳理总结。这次《民法总则》公布后,我听到一些评价,说《民法总则》很多条款写得很接地气,能解决问题。全国人大常委会法工委的领导也说,这次立法机关充分吸收了民商事审判实践经验,包括相关司法解释条款和一些经典案例的裁判规则。最高人民法院为配合民法典编纂,专门成立了民法典编纂工作研究小组,我们这个小组围绕《民法总则》主要制度,认真梳理了有关司法解释,搜集了大量典型案例,向全国人大常委会法工委提供。我们配合安排了全国人大常委会法工委到法院系统的多次调研和召开座谈会。研究小组召开了数十次会议,分专题讨论研究《民法总则》主要条款,形成简报三十多期,报告十多份,报送立法机关。对重要意见建议,周强院长亲自召开党组会议研究。此外,最高人民法院还应全国人大常委会法工委要求,抽调多名法官参加起草工作。因此可以说。民法典编纂有很好的司法实践基础。

  石佳友:郭副主任总结得非常全面,也很到位。特别是您把制定《民法总则》的政治、经济、文化、法律背景放到整个民法典编纂的系统背景里面,视野就非常开阔了,能够观察得更深入;而且,刚才还说到时间问题,您一再强调积累的重要性,我非常同意!在有积累的情况下,其实时间本身确实不是问题:比如法国民法典,委员会的编纂时间其实也就是四个多月!但是,就像郭副主任讲的,因为此前有大量的积累作为基础,包括17-18世纪多玛、波蒂埃等人对罗马法的精深研究,大革命时期康巴塞雷斯等杰出法学家的多部高质量的草案等。所以,只要有积累,时间不是问题,这些积累包括此前的立法、司法实践经验,当然也包括学术研究的成就,这些都是我们编纂法典的重要素材。

  接下来我们有请王轶老师作为学术界的代表,谈谈《民法总则》跟以往民事立法相比的特别之处。

  王轶:刚才石宏副主任提到2015年3月20日,全国人大常委会法工委李适时主任宣布:从今天开始民法典的编纂工作就正式启动了。在那次会议上我注意到专门邀请了曾经担任全国人大法律委员会主任的胡康生同志。他回忆起《民法通则》起草的过程时说学术界、实务界和立法机关三结合,推动重要民事法律的起草,被实践证明是一个成功的经验。他还特别提到,在《民法通则》提交全国人大审议的时候,还专门把四位著名的前辈民法学家请过来,在一个小的会议室里,就遇到的相关问题征询他们的意见,和他们进行讨论。这其中包括佟柔先生、魏振瀛先生、江平先生和王家福先生。所以那次会议给了我一个很深的印象,即不管是牵头单位还是参与单位,都对学术界的参与表达了希望和期待。其实,中国的知识分子,就像王利明老师在他前段时间的一篇随笔里写的那样:中国知识分子都是有家国情怀的。曾国藩所言“学求其于世有济,事行乎此心所安”给我留下很深的印象,他放在前面的还是“学求其于世有济”。所以在民法典的编纂工作启动之后,整个学术界的确是发扬了这种家国情怀,积极地投身其间。

  中国法学会作为五家参与单位之一,于2015年4月14日,中国法学会党组成员、副会长张鸣起同志在中国人民大学明德法学楼的601学术报告厅,宣布了中国法学会党组“成立中国法学会民法典编纂项目领导小组”的决定,敦促大家积极投身到民法典编纂的工作中去。而且,在此之前中国法学会还委托由王利明老师主持,完成了《民法总则》的专家建议稿。

  在4月14日的会议上,中国法学会民法典编纂项目领导小组成员对王利明老师主持完成的《民法总则》专家建议稿作了逐条讨论,提了很多意见,有不少意见还挺尖锐的。这个会议决定,根据讨论的情况尽快提出一个修改稿;会议同时形成一个决议,就是要尽快在中国法学会民法学研究会的官方网站——中国民商法律网上,把修改后的专家建议稿公布出来,面向法学界、法律实务界征求意见。2015年4月20日,专家建议稿公布了,在限定的范围里征求意见。尽管是一个限定的范围,但是从中国法学会杜林处长和我们研究会秘书处当时搜集的有关材料看,在一个月的时间内各种途径反馈的意见汇集起来一共有80多万字,说明法学界、法律界高度关注这个重要的立法活动。

  2015年6月24日,中国法学会民法典编纂项目领导小组正式向全国人大常委会法工委递交了《民法总则》专家建议稿,而且据了解,专家建议稿不仅仅是这一份,陆续有不同的教学、研究部门的专家和学者递交,有的是学术团队,有的是学者个人,或者是递交完整的专家建议稿,或者是递交对具体规则设计的具体建议。我觉得这很好地体现在2015年3月20日会议上,作为民法典编纂牵头单位——全国人大常委会法工委所表达的要求和期望——学术界一定要积极参与。事实上,无论是民法室组织的研讨会议上,还是在常委会审议之后全民征求意见期间,学术界都是积极参与,踊跃地表达意见。

  在《民法总则》审议通过之后,学术界继续以不同的方式来表达意见和建议,尽管《民法总则》已经出来了,但是民法典各分编的编纂工作还将继续。现在大家继续表达意见和建议是希望民法典编纂的第二步,即各分编的编纂工作走得更好、更稳,确保将来的确形成一部伟大的民法典。我记得,2004年王利明老师率团到海峡对岸的东吴大学参加海峡两岸民法典研讨会的时候,有一位在华人法学界非常有影响的学者——谢在全教授,在讨论大陆民法典制定的有关问题时,他很激动地站起来说了一段话,这个话我到今天都记得很清楚。老先生说希望大陆能够制定出来一部足以让所有中国人都感到骄傲的民法典。这句话令我们为之动容!所以学术界不论是以前还是今后,我相信所有人,都会抱着这样一种家国情怀继续投身到民法典的编纂中去。

  石佳友:感谢王轶老师对法学研究界的参与作了很好的总结。前面各位老师谈到,这次制定《民法总则》的过程确实跟过去的民事立法不一样,包括科学立法、民主立法、开门立法,面向实践接地气等方面,这些都是宝贵经验。

  接下来的第二个问题是请三位专家在第一个问题的基础上,简单总结这次制定《民法总则》留给我们的立法经验是什么,还是请石宏副主任先谈。

  石宏:我简单总结一下。首先,刚才王轶老师说到一点,这次立法一直贯彻全国人大常委会法工委立法的优良传统,就是立法工作机构、实务部门、法学专家三者有机结合。这次民法典编纂过程中有一个特殊机制,就是由法工委全国人大常委会牵头,五家单位参与其中,最高人民法院、最高人民检察院、国务院法制办是实务部门,这次制定《民法总则》极为重视实务部门的意见,大量实务经验来自这三家。中国法学会、中国社会科学院代表专家学者最早提交了专家建议稿和意见,我们逐条进行研究。这一立法传统在今后还会发挥很重要的作用。

  第二,编纂民法典包括制定《民法总则》特别要注意处理好继承和创新之间的关系。当然不能为了继承而抱陈守旧,也不能为了创新而创新,所以这个关系一定要处理好。这次编纂民法典跟很多国家编纂民法典不完全一样,因为我国从改革开放以来已制定大量的民商事法律,根据统计,现在已经有三十多部民商事法律。从实践来看,这三十多部民商事法律大部分都是有效可行的。所以这次编纂绝不是另起炉灶,不是推倒重来,而是要对以前的民商事立法进行有效的继承。

  继承并不是要抱陈守旧,更不是把以前不适合的东西拿过来。因为时代在发展,不少理论与实务专家也提出很多新的观点和看法,我们编纂民法典还要针对新的情况、新的问题,作出有针对性的规定;同时把不合适的条文删掉,要注意逻辑体系的问题,删繁就简,有重复的地方进行删除。接下来分编就会面临这样的问题,比如合同编和《民法总则》的民事法律行为关系怎么处理,民事法律行为效力和合同效力的规定中一些条款有重复或者不一致,也要修改。

  第三,要处理好本土化和外来性之间的关系。通过这次参与《民法总则》立法,我个人感受有几点“难”。其一就是民法理论性太强,正是因为它博大精深,学者们都有自己不同的观点,特别是民事立法理论研究更是“百花齐放、百家争鸣”。传统民法理论很多确实是从国外来的,包括体系框架、原理、概念等不少受潘德克顿体系或者罗马法体系影响。在立法当中,要注意外来性和本土化的有效结合。这次《民法总则》的体例框架中,民事权利、民事责任两章比较特殊,但恰恰对这两章一些学者有不同的观点。最终为什么仍然把它们作单章规定?这就是本土化的问题,特别是民事权利,1986年《民法通则》单独把它作为一章,在那个时代背景下很了不起。这次《民法总则》继承了《民法通则》的做法,这既体现了民法“权利法”的特征,表明对权利的尊重和重视,也是现实的需要,一来中国人权利观念的建立还不是很够,二来民众的权利保护意识也不是很强,三来就是现实生活中侵犯个人民事权利事件还是有不少。在这种背景之下,从宣示权利的角度讲,单章规定民事权利很有必要;从确认和保护权利的角度讲很有必要,告诉民众享有哪些权利;从为民法典各分编和民商事单行法以后作具体规定提供依据角度讲也很有必要。

  民事责任单独成编也是这样,通过《民法通则》构建起来的民事权利、民事义务、民事责任这个具有中国特色的法律体系,经过三十年的实践发展,司法实务界和普通民众都是很认可的。比如,这次《民法总则》对法人的分类,学界也有不同意见。如果从逻辑和理论体系的完备上讲,学者们比较坚持的社团和财团划分标准是完备的。但是这种分类方式面临本土化以及如何和我国现有的法律体系有效融合的难题,特别是普通民众对这种社团法人和财团法人很难理解。在他们的观念中,财团是指公司,社团则恰恰理解为公益组织、社会团体。他们的理解和理论上完全是不一样的。所以这些条文的形成既是反复权衡、征求各方面意见的结果,也是本土化的结果。再如,《民法总则》还规定了一节“特别法人”,这也是完全用本土化方法解决本土性问题的特殊设计。

  第四,感受比较深的就是法律理论和社会需求的关系问题,即回应社会需求和理论体系完美的关系问题。我个人认为,理论要严谨,但是理论一定是为现实服务的;任何一种理论脱离社会现实,是不具有长久价值的。立法既要传播民法的价值理念,也要解决社会现实问题。所以这次在《民法总则》的制定过程中,包括民法典分编的编纂,特别强调要坚持以问题为导向,要解决问题,如果不解决问题,司法实务部门就无法有效开展法律实施工作;同时,也要讲体系,讲法理。因此,这次制定《民法总则》,用大量条文回应社会现实和大众的关切,比如“监护”一章。从1986年《民法通则》制定以来,在社会现实中出现大量关于监护的问题亟须解决,所以这次立法花了大量的精力放在监护制度完善上。此外还有诉讼时效,《民法通则》对此规定得比较原则,最高人民法院制定了司法解释,这也是审判实践中出现的新问题。这次根据审判实践的需要,做了不少补充。所以在制定民法典分编的过程中,要处理好回应社会现实和法律体系完美之间的关系,当然这也是一个难题。

  石佳友:总结得非常好!特别是您提到法律到底写给谁看的,这是非常值得研究、讨论的问题。我个人非常同意您说的,法律不能光说给法律专家,这其实就是我们所讲的“法律人文主义”,也是法律民主的表现:如果民众都不懂法律是什么,就像您说的,那他们怎么学法、怎么用法呢?包括您后面讲的法律的实用性价值,如果民众都看不懂,显然它的实践性价值要大打折扣!

  郭副主任,请您也简要总结一下这次制定《民法总则》留给我们的经验是什么?

  郭锋:这次《民法总则》颁布以后,获得各方面的好评,应该说这跟全国人大常委会法工委牵头组织工作有很大关系,在贯彻立法的科学化、民主化原则等方面做得比较好。具体经验可归纳为四点。

  一是《民法总则》立法工作站位高。立法机关站位高,学界、实务界所提的一些建议条款具有高度和前瞻性。立法中,既讲民法又超越民法。从中央层面说,习近平总书记亲自召集常委会审议。全国人大常委会召集了四次大型座谈会,张德江委员长、李建国副委员长分别主持,发表讲话,参与讨论。一些关键条款,领导人亲自发表意见。比如第117条规定:“为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序征收、征用不动产或者动产的,应当给予公平、合理的补偿。”我记得当时最高人民法院主张要把这一条写进去,杜万华专委在汇报的时候,张德江委员长结合他的工作经历指出规定这条很有必要,针对当时的建议条款只是强调给予及时充分的补偿,张德江委员长指出“还得写上公平合理”。这一条可以说是由委员长亲自拍板的条款。可能有人会说这不是民法的问题,而是行政法的问题,但是补偿对财产所有人的民事权利保护非常重要。另外,在全国人大法律委、全国人大常委会法工委召集的历次审议会、座谈会上,乔晓阳主任、李适时主任对很多重大争议问题在集思广益的基础上拍板定案,展现了很高的政治智慧和专业素养。这说明,立法工作站位高,就能牢牢把握正确方向,解决很多争议问题,产生很多好的条款。

  二是《民法总则》内容非常贴近、符合中国国情。民事立法当然要吸取西方大陆法系民法典的成功经验,这没有问题。但是我们说民法典是一个国家民族精神、民族文化的立法表达,是一个国家法治实践的集大成者。《民法总则》必须从中国特色社会主义的国情出发,反映和解决中国的现实问题。应该说《民法总则》在这方面是非常成功的。不但《民法总则》的体例结构具有我们自己的特色,如总则、民事权利、法人分类、民事责任的体例安排,而且一些条款如核心价值观、好人条款、保护英雄人格权、监护制度、农村集体经济组织法人地位、民事法律行为效力等,这些完全是根据我国国情来设计和规定的。

  三是体现了民主立法的精神。刚才石宏副主任讲《民法总则》汇集了各方面的意见,我完全同意。《民法总则》的条款,可以说是听取了方方面面的意见和建议,可谓“海纳百川”。在立法过程中,不同的意见都能在内部展开充分讨论,进行比较、权衡、选择、定案。草案多次向全社会征求意见、向人大代表提前征求意见。2017年“两会”期间,在讨论草案过程中出现了不少不同意见,大家各抒己见,现场非常热烈。对于好的内容,主持会议的领导都充分给予肯定,基本上每一条的不同意见都能得到回应。所以这次的立法非常民主。立法机关讲究民主,是产生好的法律的前提。

  四是《民法总则》立法注重讲法理、讲逻辑。民法典就是一个百科全书,每个人都能提意见,但是具体意见要具体分析,有的意见可能出发点是好的,而要上升到法律层面可能就有问题。甚至有的意见本身正确,但是可能条文放的位置经不起推敲。比如核心价值观一开始放在基本原则条款,后来大家觉得应该放在第1条更能突出其意义。因为它跟原则的功能确实有一些不相吻合的地方,把它作为立法宗旨来规定,还可以统率民法的各种原则,最后就妥善地得到很好的处理。又如,有的学者主张应当把国家政策作为法律渊源写入,基于法律逻辑、法律价值、司法适用等方面的理性分析,最后没有采纳。在征求意见过程中,对营利法人和非营利法人的划分,一些民办医院、民办学校的代言人提出较强的质疑。但从社会正义考虑,医院、学校要么是营利的,要么是非营利的,可以在法律上作出区分。而不能利用非营利牌子又搞着营利的事来逃避国家税收,进行盈余分配,甚至搞假慈善,这些情况就是要通过《民法总则》的法人分类予以规范。所以在立法中,也不能盲目从众,还得讲法理、讲逻辑,才能写出高质量的法条。

  石佳友:谢谢郭副主任!海纳百川、百科全书的“双百”总结也非常到位!接下来请王轶老师谈谈《民法总则》立法经验的启示。

  王轶:从一个学者的角度看,的确可以发现今天中国民法学的研究很繁荣,有不同受教育背景的讨论者都参与到民法学的教学和研究中来。它的好处就是思想活跃,但我们面对的一个挑战是,怎么在学术讨论中寻找、凝聚,然后形成最低限度的学术共识?如果不能够形成这样一个最低限度的学术共识,即使是学界面对相同的问题,不要说在讨论过程中进行有效讨论从而形成一个新的学术共识,就连讨论者彼此之间达成相互理解都不大可能。所以对中国的民法学界来讲,我觉得,如何在民法典编纂的过程中找到最低限度的学术共识,对于民法典编纂工作完成以后,能够建构对中国民法典具有解释力的理论体系和学术体系是至关重要的。

  石佳友:王轶老师谈得非常好!以法典编纂为契机来寻求和凝聚学术界的共识,这个确实非常有意义。第三个问题我们在前面其实已经谈到了,《民法总则》出台后亮点非常多,而且关注度非常高,前段时间从新媒体到传统媒体,都作了大量的总结,专家纷纷解读。

  请三位嘉宾从你们各自的角度简要谈谈《民法总则》最重要的创新亮点是什么,最有成就的东西是哪些?

  石宏:《民法总则》出来以后,社会各界从不同的角度归纳其创新和亮点。我个人认为,亮点主要有四个大的方面。

  第一个亮点是,体现了对人的关怀,强调了对民事权利的保护。这个从立法宗旨开始可以说是贯穿始终的。比如把对民事权益的保护从草案规定的第9条挪到第3条,虽只是条文顺序的变化,但是强调了一种保护权利的价值理念。当然具体内容就更多了,例如,从胎儿利益的保护、监护制度的完善,到民事权利单章规定,再到诉讼时效制度里的普通诉讼延长,包括未成年人受到性侵后的诉讼时效的特殊起算点的规定,通篇都体现对人的保护。现代民法一定要强调对人的尊重、对人的保护,《民法总则》从它的体系架构和具体内容来讲,都充分体现这一点。

  第二个亮点是,注重对社会主义核心价值观的弘扬。首先,我们说社会主义核心价值观不是很空泛的政治概念,它有很多具体内容在里面,很多内容和我们民法的精神是契合的,是相通的。比如社会主义核心价值观中的自由、平等、公正、法治、诚信、友善,都和民法的传统基本原则相契合。讲到这个问题,实际上也涉及法律和道德之间的关系,二者是相辅相成的,中央文件里有一句话讲得很到位:法律要靠道德来滋养,道德要靠法律来促进。《民法总则》从条文设计上使这一点得到很好的体现:一是把社会主义核心价值观的弘扬放在立法宗旨里,这也避免了法院在审判当中面临适用的问题;二是自愿原则、公平原则、诚信原则、守法原则,都是核心价值观的体现;三是从有些具体条文的设计上讲,监护制度的第26条,实际是对中国传统家庭责任的强调,第184条、第185条关于好人条款和英烈的保护问题的规定,也是核心价值观的具体体现。

  第三个亮点是,体现鲜明的时代特征。李建国副委员长所作的草案说明专门强调一点,即民法典一定要强调体现鲜明的时代特征。在《民法总则》条文中也有很多的体现,包括绿色原则、对网络虚拟财产和数据的保护、对个人信息的保护等,实际上也是对时代特征的重要回应。

  第四个亮点是,体现鲜明的中国特色,实际上就是本土化的问题,比如特别法人的设立中,对农村承包经营和个体工商户民事主体制度的保留,因为全国个体工商户有5900多万户,农村承包经营户有2.3亿户,这么庞大的群体,如果要把“两户”制度拿掉,是不切合实际的,社会也是难以接受的,更不利于发展生产力和解决就业。

  郭锋:学界、立法和司法部门,对一部具有好的品质的法典的评价,应该是共同的,所以我同意石宏副主任的一些评价。同时,在参与立法工作过程中,我也在不断总结和思考《民法总则》乃至未来的民法典,它的时代精神和中国特色应该是什么,我一直在进行理念上的思考和梳理。我有一篇评论《民法总则》的文章,已经在《财经法学》2017年第3期上发表,题目是《〈民法总则〉的时代精神和特色》。

  《民法总则》的创新体现在很多方面,我个人的看法,第一是基本原则部分确立了绿色原则。绿色原则反映了民法对环境、对人与自然和谐相处关系的积极回应。在国外,一些国际组织有关条约中写了可持续发展,有的国家的民法典规定了保护环境生态的内容。但在中国民事立法里,除了环境专门法以外,《民法总则》首次把它作为基本原则提出来。我们认为,一个现代化的民法典必须要回应老百姓广泛关注的环境权问题,包括环境人身权益、财产利益。现在不只是说要吃饱穿好,还要有自尊,如果连基本的环境安全都不能保证,民法都不去关注,还能叫民法吗?多年来,司法机关已经累积了很多保护环境的司法经验和案例,民事司法解释就出了两个:一个是环境公益诉讼,另一个是关于环境侵权民事责任。法院已经审理了大量这样的案件,为绿色原则奠定了坚实的司法基础。我认为不能机械地理解民法的基本原则。有的人说民法基本原则就是在每个民事活动当中,每一个民事主体都应该去遵循的原则。但是我说应该再把它上升一下,有的原则是宣誓性的、弘扬性的。基本原则是中国立法的创造,民法学者对基本原则功能的定位,应该不断进行完善。绿色原则是对环境权的重视,是对美丽中国建设的民法支持,它在价值层面的意义更加重要。绿色原则适应了可持续发展理念支配的“现代人类中心主义”的环境伦理观,为在民事活动中正确处理人与环境的关系提供了原则指引和制度框架,为利用私益或公益诉讼制度、民事责任制度依法制裁破坏生态环境的行为奠定了法律基础。

  第二是很好地体现了以人为中心的发展理念。自然人是重要的民事主体,享有人身权和财产权等民事权利。但在《民法通则》中,人身权被置于财产权之后规定,且内涵规定太过简略。《民法总则》在开篇之章“基本规定”第3条就强调,民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护,任何组织或者个人不得侵犯。在“民事权利”一章把人身权条款前置,并明确规定:自然人的人身自由、人格尊严受法律保护;自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。这说明我们试图通过《民法总则》对人的权利的保护,建立一个以人为中心的现代私法制度。我们对人身关系和财产关系进行正本清源,重视人的人身权利,人身关系高于财产关系。《民法总则》第一次承认胎儿的民事权利能力,明确提出胎儿在遗产继承方面是有权利能力的。再如公民死亡以后的名誉权,特别是英雄死后的名誉权保护,都反映了民法对人的关怀。再说监护制度,我们建立的是一个以家庭监护为基础、以社会监护为补充、以国家监护为兜底的制度,《民法通则》监护只有六条,《民法总则》扩展到十四条,设立成年人监护制度、意定监护制度,取消精神病人概念等,这些都充分体现出对人的尊重。

  第三是把民法从传统权利本位向权利义务责任相适应的观念转变。在立法中最高人民法院提出,应该把权利义务责任相适应作为一项基本原则,后来按这一意见写入了草案基本原则部分,但到最后全国人大法律委审议时,出现了分歧,就把有关表述放在了民事权利部分。立法就是形成共识,不同的观点最后由全国人大代表审议提出意见,法律委员会进行文字处理,由大会主席团或常委会决定,大会审议通过,这也是正常的立法程序。尽管权利义务责任相适应没有放在基本原则,但它最终体现在民事权利有关条款中,可以说也是作为民事权利行使的一个基本原则。我们说民法是公民权利保障书,《法国民法典》就是突出对人权和财产权的保护,巩固资产阶级革命、人权革命的成果,这是非常重要的。但是到20世纪初以后,随着现代公民社会的建立,对公共秩序、公共利益的重视,各国法律在强调财产权的同时,均要求公民要有相当的义务观念、责任观念。特别是在我国目前社会转轨时期,部分社会成员只强调自己的权利,而不重视义务,甚至逃避责任。从政府官员到普通老百姓,有相当一部分人都存在这样的观念,缺少义务观、责任观。所以,十八届四中全会《决定》专门有一部分要求在全社会培养全民的法治观念,进行全民法治教育。因此,我觉得“民事权利”这一章写得特别好,设定了民事权利行使的若干规则,第131条要求民事主体在行使权利时,应当履行法律规定的和当事人约定的义务;第132条规定,民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。这就表明,当事人在行使权利、履行义务时,必须实现个人利益、他人利益及社会公共利益的平衡。民事主体在享有权利、履行义务时,必须对自己的违法、违约行为承担责任,凡是在民事活动中破坏公共秩序、侵犯社会公益、违反社会公德、不讲诚实信用、违法滥用权利的,应当受到民事法律的制裁。因此,权利不能滥用的规则,行使权利的同时要注重承担义务的规则,再加上民事责任中的一些规则,就是要形成完整的民事权利行使规则体系,从而进一步奠定建立社会秩序的法治基础。

  第四是适应“互联网+”的时代个人权利保障需要,规定个人信息、数据、网络虚拟财产受民法保护。制定《民法通则》的时候还没有互联网,而现在人们有很多信息是通过互联网来进行固定和传播的,甚至实现自己的利益。信息资源是人类社会信息活动中产生和积累的以信息为核心的具有使用价值和交换价值的物,已经成为新的民事权利客体。大数据收集和运用能够产生巨大的社会经济效益,同时也使个人的身份信息、遗传基因信息、财产信息和其他相关信息保护面临极大挑战。信息资料被非法利用,不仅给个人造成财产损失,还带来了严重的人身安全隐患。将互联网时代的个人信息纳入民事权利保护范围,既有利于促进大数据开发和利用,也有利于保护个人信息权利,对遏制目前普遍存在的侵犯个人信息的违法行为具有重要现实意义。《民法总则》的相关规定为个人信息受侵犯时的权利救济提供了法律依据。当然目前关于信息权的性质有争论,是人身权还是财产权,或者隐私权?先把它写进去作为一种民事权利,把这一权利的客体保护起来,便于法院裁判案件。此外还有虚拟财产保障条款。网络虚拟财产是虚拟的网络本身以及存在于网络上的具有财产性的电磁记录,是一种能够用现有的度量标准度量其价值的数字化的新型财产。网络虚拟财产虽然以数据形式存在于特定空间,但由于其具有一定价值,满足人们的需求,具有合法性,能够为人所掌控,属于在一定条件下可以进行交易的特殊财产,故而其具有财产利益的属性。

  今后在处理这方面的纠纷或者权益保护时,就有了明确依据。这一条款写出来以后,对互联网整个行业的发展会起到很重要的规范作用。

  石佳友:郭副主任总结的这四点都是时代特色,以人为本或者以人为中心是特别突出的一点,有学者统计过,在《民法总则》的206条规定中,涉及主体“人”的条文占90多条,将近一半!所以说《民法总则》是一部人的权利法,确实是有道理的。关于这一创新特色,请王轶老师从学者的角度来谈谈。

  王轶:我从法学研究者和法学老师的角度谈一下。海峡对岸著名的苏永钦先生曾经在一篇文章中提到,宪法反映的是一个国家的良心,民法体现的是一个国家的智慧。我想在苏老师所说的这个论断的基础上稍微作一点修正:民法既体现一个国家的良心,又反映一个民族的智慧。

  我在一篇讨论民法典立法哲学的短文里曾经表达过这个想法,认为民法典最能体现一个国家的胸怀和眼光,这个胸怀和眼光严格来讲主要是政治领导人的;它最能体现一个民族的智慧和境界。从这个意义上我们再来看《民法总则》到底有什么创新、有什么亮点。应该说从鸦片战争特别是甲午战争以后,大概一百多年的时间里,中国人一直都在怀疑一个问题,就是我们自己有没有能力来回答中国人所面临的一系列基本问题?这些基本问题包括我们对人的定位和对人的期待问题,我们对人和人之间关系的看法问题,我们对人和家庭之间关系的看法问题,我们对人与社会之间关系的看法问题,我们对人与国家之间关系的看法问题,我们对人与超国家组织之间关系的看法问题,我们对人与自然之间关系的看法问题,等等。在长达上百年的时间里我们始终怀疑自己有没有能力去回答这些问题,因为这些问题通常都要通过民法典作出相应的回答。

  所以,有人说在成文法的法律传统里面,民法典就是一个民族的精神密码,一个人读了它的民法典,大概就能了解这个民族的秘密,最隐秘的那个想法究竟是什么。我觉得这次《民法总则》最大的意义就是,一百多年之后,我们有信心、有能力去回答这些基本的问题,而且是站在中国人的立场上去回答这些基本的问题。同时,在这样的背景下,我们也能够以非常平和的心态去对待其他国家和地区以往在这个领域里生活经验的问题。因此,现在的学术论文中很少看到我在读书时候的那种写法:罗马法怎么样,德国民法怎么样,法国民法怎么样,日本民法怎么样,中国民法也应该怎么样,这种讨论方法很少见到了,也不再被认为是一种具有论证效力的论述了。我们只会说域外有那么一群人,他们在这个领域中有那么一种生活经验,但这种生活经验是不是我们中国人应当接受的生活经验?只有站在中国人的立场上,从中国人分享的共识出发,我们才能够作出回答和判断。这是我最看重《民法总则》的创新、亮点和它的历史意义。

  石佳友:王轶老师站在“人”的高度给出了他的解读,跟前面两位主任的观点也正好构成呼应。两位主任都讲得很仔细,《民法总则》和民法典一定要面对中国社会的实际问题,一定是为中国社会转型来促进它的服务,这是中国民法典的合法性所在。这一点上几位老师谈得都非常深刻,我也十分赞同。

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(责任编辑:任国凤)
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