陈召利:《民法总则》与《公司法》之法律冲突与法律适用

2017-11-07 21:27 来源:北大法律信息网 作者:陈召利

  【中文摘要】《民法总则》第七十条第二款与《公司法》第一百八十三条关于公司清算义务人的规定发生冲突,应当如何适用,不无疑问。经考察域外各国(地区)立法例,探讨公司清算义务人主体确定的理论基础,明确《民法总则》第七十条第二款的立法目的,应当按照“新法优于旧法”的原则,适用《民法总则》第七十条第二款的规定确定公司清算义务人的主体。

  【中文关键字】民法总则;公司法;清算义务人;法律冲突;法律适用

  【全文】

  一、问题之提出

  《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》)已由中华人民共和国第十二届全国人民代表大会第五次会议于2017年3月15日通过并公布,自2017年10月1日起施行。其中,第七十条第二款明确规定,“法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人。法律、行政法规另有规定的,依照其规定。”而依据《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)第一百八十三条的规定,有限责任公司的清算义务人是其全体股东而非董事会成员或者执行董事,股份有限公司的清算义务人是其董事会成员或者股东大会另行确定的其他人员,二者的规定并不一致。

  《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)第九十二条规定,“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章,特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定;新的规定与旧的规定不一致的,适用新的规定。”

  我国民法典的立法体例为民商合一,但商法的主要内容还是采取单行立法(如公司法、证券法、担保法、海商法等)。相较于民法典总则编《民法总则》而言,《公司法》属于特别法,但是作为特别规定的《公司法》施行在前,而作为一般规定的《民法总则》施行在后,究竟应当如何适用法律,有两种观点:

  观点一:按照“特别法优于一般法”的原则,应当适用《公司法》第一百八十三条的规定。[1]

  观点二:按照“新法优于旧法”的原则,应当适用《民法总则》第七十条第二款的规定。[2]

  上述两种观点似乎均有一定道理,究竟应当按照哪一种观点适用法律,不无疑问,值得研究。

  二、比较法上的考察

  事实上,大陆法系公司法鲜见有“清算义务人”之类的概念,而较为普遍地使用“法定清算人”这一概念。在公司解散的情况下,为确保公司清算的正当履行,各国公司法均将清算义务课设给清算人,并相应地规定了清算人的职权、义务及责任。[3]

  (一)德国

  1.《德国有限责任公司法》(1892年4月20日)(1898年5月20日的文本;最后修改,1980年7月4日)(1981年1月1日施行)

  第六十六条〔清算人〕(一)除宣告破产外,公司解散后应由管理董事进行清算,但章程和股东决议亦可规定由他人进行清算。

  (二)如有股份总和达股本总额的十分之一的股东声请,且有重要理由时,可由法院(本法第七条第一款规定的法院)任命清算人。

  (三)具备与任命相同的要件时,法院可撤换清算人。非经法院任命的清算人,亦可在其任职期满前,由股东决议予以撤换。

  (四)关于清算人的选任,准用第六条第二款第二句与第三句的规定。

  2.联邦德国股份制法(1966年1月1日)

  第265条 清算人

  (1)处理清算事宜的清算人应由董事会成员担任。

  (2)章程或大会的决议可以任命其他人员担任清算人。第76条第(3)款第2项和第3项的内容适用于对清算人的选择。法人也可以担任清算人。

  (3)法院可以根据监事会的建议或根据股份总额达基本资金二十分之一或一百万西德马克票面价值的少数股东的建议,在持有重要理由的条件下,任命或解除清算人。提建议的股东应证明自己自三个月来已是股份的持有者。作为证明只要向法院或公证人出示具结保证就足够了。反对这项决定允许立即提出上诉。

  (4)法院任命的清算人对其工作,有权要求适当的现金补助和报酬。如果法院任命的清算人和公司不能取得一致意见,则由法院确定补助和报酬的数额。反对此决定允许立即提出上诉。根据有法律效力的裁决,可以依据民事诉讼法实行强制执行。

  (5)大会可随时撤换非由法院任命的清算人。一般的规定适用于聘用合同中的要求。

  (6)第(2)款至第(5)款的内容不适用于业务经理——只要对其任命和撤换是根据采矿冶金业—参与法的规定决定的话。

  (二)台湾地区

  公司法(1929年12月26日发布,2015年7月1日最新修正)

  第二章无限公司

  第79条 公司之清算,以全体股东为清算人。但本法或章程另有规定或经股东决议,另选清算人者,不在此限。

  第三章有限公司

  第113条 公司变更章程、合并、解散及清算,准用无限公司有关之规定。

  第五章股份有限公司

  第322条 公司之清算,以董事为清算人。但本法或章程另有规定或股东会另选清算人时,不在此限。

  不能依前项之规定定清算人时,法院得因利害关系人之声请,选派清算人。

  据学者研究,德国、日本、瑞士、韩国等立法上均规定股份有限公司和有限责任公司的清算以董事为法定清算人;我国台湾地区《公司法》虽然对于有限责任公司规定了全体股东为法定清算人,但是,股份有限公司的法定清算人却与德、日等国一致,即规定董事为法定清算人。[4]

  三、公司清算义务人主体确定的理论基础

  基于诚信义务的法理和公司清算事务的特性考虑,清算义务人担当人应该符合两项特征:一是对公司负诚信义务,二是对公司具有法律上的控制权(力)。[5]学理上,主张公司清算义务人应为董事而非股东的主要理由如下:

  (一)股东承担清算义务欠缺必要的理论基础。

  一般认为,“出资义务是股东的全部义务,除此之外股东不承担任何责任”,这是“有限责任制度的本质性要素”。[6]现代公司法考虑到对债权人的保护,认为股东享有有限责任必须以不得滥用公司人格为条件。公司法人人格否认法理明确认为,只有积极股东才有滥用公司法人人格的可能性,公司法人被滥用与消极股东无关。因此,组织清算不应当作为现代公司法理论中股东必须承担的义务。[7]

  事实上,由于所有与经营的分离,众多中小股东本不参与公司经营管理,当公司解散时他们往往自身都是受害者,根本不可能承担起清算义务以及由于不清算造成对债权人的侵害而承担的清算责任。[8]

  (二)股东承担清算义务不利于保护债权人利益。

  实践中,许多公司股东早有预谋,往往事先采取了抽逃资产、转移财产等措施逃避债务。因此,将事关债权人权利维护的最后一道防线的守门人——清算人的重任交由与债权人之间存有利害关系的股东担当,实为其损害债权人利益大开方便之门。

  由于股东的身份及其在清算中与债权人存在的直接利害关系,各国立法鲜有将其作为法定清算人加以规定的。[9]

  (三)董事承担清算义务的合理性分析

  有学者将董事承担清算义务的合理性归纳如下:[10]

  1.董事承担清算义务是其对公司债权人依赖义务的体现。

  2.董事承担清算义务是其与公司间委任合同附随义务的体现。

  3.董事承担清算义务是董事忠实义务的内在要求。

  4.董事担任法定清算人具有现实的可操作性。

  四、《民法总则》第七十条的立法评价

  《公司法》一直未使用清算义务人的概念,清算义务人义务与责任制度的缺位导致司法实践的一些混乱。2008年5月最高人民法院公布《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(二)》(以下称《公司法解释(二)》)仍未使用清算义务人的概念,但建立起了实质意义上的清算义务人的义务与责任制度。[11]

  笔者认为,《民法总则》第七十条的规定具有两方面的重大意义:

  第一,该规定首次从立法上确立了“清算义务人”的法律概念,统一了司法实践与学理的认识,确立了清算义务人的义务与责任制度。

  第二,该规定借鉴了域外立法的先进经验和先进理论,统一了所有法人的清算义务人的主体,改变了《公司法》第一百八十三条的不合理规定。那些主张“按照‘特别法优于一般法’的原则,应当适用《公司法》第一百八十三条的规定。”的人明显忽视了一点,编纂民法典的一大任务就是对现行的民事法律规范进行科学整理,对已经不适应现实情况的规定进行修改完善。[12]《民法总则》第七十条第二款属于确定法人的清算义务人的一般规定,其所确立的法律规则当然应当来源于作为法人最典型的形式公司所适用的法律规则。如果立法者不希望改变《公司法》第一百八十三条的规定,其合理做法应当是将《公司法》第一百八十三条的规定上升至《民法总则》规定的有关法人的规定,对不适用该规定的特殊情形由法律、行政法规另有规定。否则,如果仅适用于公司以外的非典型法人,其应当为例外规定,而非一般规定,明显与“民法总则规定民事活动必须遵循的基本原则和一般性规则”的地位与性质不符。梁慧星教授也明确指出,“公司法要特别对待,虽然说它现在存在于民法典之外,与民法典应该构成一般法与特别法的关系。公司法是组织法,本法的法人那一章就是组织法,所以说本法法人那一章,理论上与公司法存在一般法与特别法的关系。但是本法在制定的时候,特别是这一章,大量的把公司法的规定做了变更,把公司法的规定直接拉入本法上升为本法的规定,有的规定上升为本法的时候原封不动,有的做了变更。举一个例子来说,公司法规定董事会、股东会的决议,违反召集程序、表决程序的无效,而本法统一的规定为可撤销。公司法第一款是内容违反法律章程无效,第二款是违反召集程序、表决程序可撤销,现在本法将以上合在一起统一规定为可撤销,做了重大的改变。因此,本法和公司法要适用新法优于旧法的原则。本法变更了公司法很多的内容,本法是新法,公司法和本法不一致时适用本法,这就是新法改变旧法的原则。”[13]

  五、结论

  综上所述,笔者认为,《民法总则》第七十条第二款的立法目的就是规定法人清算活动必须遵循的基本原则和一般性规则,改变了《公司法》第一百八十三条的不合理规定。《民法总则》施行后,应当按照“新法优于旧法”的原则适用《民法总则》第七十条第二款的规定确定公司清算义务人,不再适用《公司法》第一百八十三条,并应当择机对《公司法》予以修改。

  当然,为了避免发生争议,根据《立法法》第九十四条第一款的规定,“法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人民代表大会常务委员会裁决。”建议全国人民代表大会常务委员会及时做出立法解释。

  【作者简介】

  陈召利,东南大学法学硕士,江苏云崖律师事务所合伙人,同时担任无锡市律师协会法律顾问专业委员会副主任、中共江苏云崖律师事务所党支部书记、无锡市智能家居商会监事、中华环保联合会志愿律师,荣获优秀共产党员、无锡市优秀法学法律人才、无锡市名优律师人才培养对象(第二层次,商事类)、北大法律信息网2016年度十大优秀作者、无锡市十佳青年律师、江苏省优秀青年律师等荣誉。

  【注释】

  本网站文章仅代表作者个人观点,不代表本网站的观点与看法。

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(责任编辑:任国凤)
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