纵博:公共场所监控视频的刑事证据能力问题

2017-11-23 16:42 来源:《环球法律评论》(京)2016年第20166期 作者:纵博

  内容提要:

  公共场所监控视频的刑事证据能力问题主要集中于取证手段合法性和证据的可靠性两个方面。即便公民身处公共场所,也依然享有隐私权,因此公共场所的视频监控在特定情形下仍会因侵害公民隐私权而构成技术侦查行为,对于通过非法实施技术侦查型视频监控行为而获得的公共场所监控视频,应按照非法证据排除规则判定是否予以排除。公共场所监控视频的可靠性主要从视频的生成、收集及流转过程中是否存在影响其客观真实性的因素进行判断,可以采取推定、书面笔录及取证录像、证人证言、专家鉴定意见等方式对监控视频的可靠性进行证明。

  The research on the evidence competence of public place surveillance video focuses mainly on the legality of the means used to obtain the video and the authenticity of the video.Even in public place,citizens still enjoy certain privacy,and therefore public place surveillance video can still constitute technical investigation because of violation of privacy.The question of whether surveillance video should be excluded should be determined according to technical investigation rules and illegal evidence exclusion rules.The authenticity of video can be judged by whether there are factors affecting the realness in the process of generation,obtainment and circulation of the video,and proved by such means as presumption,paper notesand video records,witness testimony,and expert opinion.

  关 键 词:

  监控视频/技术侦查/可靠性/证据能力

  标题注释:

  [本文为作者参与的四川省学术和技术带头人培养基金项目“视频证据在刑事诉讼中的运用机制研究”(2013DTPY0022)的研究成果。]

  若将人类活动场所按照性质划分,可分为公共场所、半公共场所、私人场所。公共场所即所有人都可以不受禁止地自由出入的场所,如公园、广场、公路、机场等;半公共场所包括经营性的公共场所(如俱乐部、服装店、饭店、游戏厅等)、单位内部的公共场所、居民小区的公共部分等;而私人场所则仅限于特定的人进入,其他人未经许可不得进入的场所,如个人住宅、办公室、卧室等。①本文的探讨对象——公共场所监控视频,即安装在公共场所、半公共场所的视频监控系统所产生的视频。随着影像技术、电子技术及计算机技术的发展,公共场所视频监控系统在我国已经非常普及,成为一种普遍的社会监控和控制手段。②目前,我国公共场所视频监控系统主要由以公安机关为主的国家机关安装使用。通过在全国范围进行的监控系统建设,公安机关开始发展出一种全新的警务——监控式警务。作为一种直观、有效的监控方式,视频监控系统可以在降低犯罪率、保障社会秩序方面发挥一定的作用。而在刑事诉讼方面,视频监控系统也具有提供侦查线索、锁定嫌疑人、还原案发现场、保存诉讼证据等功能。

  在刑事司法实践中,公共场所监控视频在很多案件中都作为诉讼证据使用。要作为证据使用,首要问题是证据能力问题,即符合何种条件的监控视频才能作为证据使用。根据我国现有规范,能够解读出刑事证据能力的要件为关联性、未因取证手段违法而被排除(即取证手段要具备合法性)、未因无法保障真实性而被排除(即证据要具备可靠性)。③对于公共场所监控视频的证据能力来说,关联性与其他类型证据相比并无多少特殊之处,但其他两个方面则存在可供研究的重要问题:一是由于视频监控系统功能日益复杂、智能化程度越来越高,虽然这类视频是在公共场所视频监控系统中产生,但仍然可能会因侵害公民隐私权而面临着是否构成技术侦查以及是否违法实施并需要排除证据的问题;二是由于目前基本上都是数字化视频监控系统,④其产生的监控视频在证据能力上还面临着可靠性判断的难题。但《刑事诉讼法》和司法解释中却没有能够直接规范公共场所监控视频证据能力的规则。通过调研发现,司法人员在使用监控视频时存在很多疑惑和误解,不知如何判断监控视频的证据能力。⑤对于监控视频是否会因侵害公民隐私权而构成非法技术侦查所获证据,很少有司法人员考虑到这一问题;对于监控视频可靠性的判断也无统一规则,如有的检察部门要求公安机关在提供监控视频的同时必须移送制作说明、提取笔录等手续,以证明来源、取证程序,而有的检察部门则并无任何要求。

  为解决公共场所视频监控在实践运用中出现的问题,应当从学理上构建该类证据的证据能力规则,以保障其实践运用的合理性。因此,本文以法律解释、比较研究、学理分析方法,对公共场所监控视频证据能力中的取证手段合法性、可靠性两个问题进行探讨,为实践中监控视频的使用提供学理支持。

  一 公共场所监控视频取证手段合法性问题

  公共场所监控视频的取证手段合法性问题,主要集中在是否会侵害公民隐私权方面。概括性、普遍性、不针对特定对象的视频监控,由于并未侵害公民隐私权,所以不存在取证手段合法性问题,但公共场所视频监控如果是针对特定对象的,就可能因侵害公民隐私而存在取证合法性问题。对于公共场所视频监控对公民隐私权侵害的探讨,无论中外都有不少学者论及,⑥但基本都集中于宪法、行政法领域,在我国,刑事诉讼领域中对此问题的关注较少。对于何种监控视频才具有刑事证据能力所要求的取证手段合法性,也基本没有研究涉及。我国2012年《刑事诉讼法》已经增设技术侦查一节,在立法理由中明确说明:“技术侦查措施在执行过程中可能涉及公民个人隐私和公共利益,必须在法律中予以明确的规范,加以必要的限制。”⑦由此可见,是否侵害公民隐私权是判断侦查行为是否合法的重要标准,而立法说明也体现出《刑事诉讼法》规范技术侦查行为以保障公民隐私权的立法目的。公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第255条界定了技术侦查措施的范围:“技术侦查措施是指由设区的市一级以上公安机关负责技术侦查的部门实施的记录监控、行踪监控、通信监控、场所监控等措施。”在特定情形下,公共场所视频监控是有可能属于上述技术侦查措施的。对于我国公共场所监控视频的取证手段合法性问题,也应从上述技术侦查规范角度,探讨公共场所的视频监控是否侵害公民隐私权并构成技术侦查,如果属于技术侦查行为并且是违法实施的话,所获的公共场所监控视频就属非法证据并可能会被排除。

  (一)公共场所视频监控是否会构成技术侦查行为

  若侦查机关为获取证据而将视频监控系统安装在私人场所,因对当事人隐私造成直接侵害,当然构成技术侦查意义上的监控行为,未履行批准程序则属违法技术侦查,所获视频也应予以排除。但问题在于,侦查机关利用安装在公共场所、半公共场所的视频监控系统获取证据,是否会侵害当事人隐私权并构成技术侦查?对这一问题的解答,需要先解决另一个问题,即公民在公共场所是否享有不受司法机关干涉、侵害的隐私权。对于这个问题,可以先考察一下域外的理论和实践,然后再从我国隐私权理论及相关法律规范出发进行分析。

  1.美国的公共场所隐私权理论与实践

  在西方国家,对于公民在公共场所是否拥有隐私权目前并无统一理论。随着公共场所视频监控系统的普及,各国都存在视频监控与公民隐私权的冲突问题,对此问题研究最为集中的是美国,因此在此主要介绍一下美国的理论及实践。

  在美国,将隐私权与刑事诉讼联系起来的是宪法第四修正案,虽然第四修正案字面上并无隐私权的规定,但联邦最高法院通过卡兹案(Katz v.United States),将隐私权作为警方行为构成搜查的标准,改变了之前的财产权标准,而公民是否具有隐私权则根据他是否具有合理隐私期待进行判断。对于“合理隐私期待”,马歇尔法官设置了“双叉标准”:(1)个人必须表现出真实的主观隐私期待;(2)必须证明他所表现出来的是一种能够被社会公众认可的合理隐私期待。⑧在卡兹案确定的原则之下,当人们离开住所而身处公共场所时,就只能享有极为有限的隐私权期待。联邦法院通过一系列判例表达出这一观点:在住宅外的垃圾袋中搜索并不构成搜查;在开放场域,人们不能以合理的隐私权期待对抗州的特工人员;在高速公路上行驶的汽车中,人们不能具有合理的隐私权期待;警方通过私人飞机在1000英尺的高度观察当事人后院中栽培的大麻,当事人也不享有合理的隐私权期待。⑨在两件关于警方利用无线电发射器追踪被告人在公共道路上行迹的案件中,联邦最高法院同样认为被告人不具有合理隐私期待。⑩而卡兹案确定的双叉标准也成为公民在公共场所视频监控下是否具有合理隐私期待的判断框架,因此有美国学者曾指出,虽然目前联邦法院尚无直接针对公共场所视频监控是否侵害公民隐私权的判例,但从以上判例反映的倾向来看,联邦法院似乎不会认为公共场所视频监控会对公民隐私权构成侵扰,因为公共场所中公民并无合理的隐私权期待。(11)

  但更多的美国学者则认为,即便在卡兹案所确定的原则之下,也不意味着公共场所视频监控就不会侵害公民隐私权,是否侵害隐私不能以场所来判断,而应以人们是否享有实质隐私权来判断。美国昆汀·布鲁斯(Quentin Burrows)博士认为,公共场所视频监控能够在人们不知情的情况下持续对个人进行监控,能监控到人们所读的信、所说的话,从目力不及的地方就能监控到一个打算堕胎的女性进入诊所的画面,这些都是对人们隐私权的侵害,而如果这些监控视频事后再作为证据使用,就使侵害更加严重。(12)美国马克·J.布利茨教授(Marc Jonathan Blitz)认为,人们在公共场所同样具有隐私,如在书店、音像店等地方寻找一些争议性的书籍、音像制品,在公共场所与别人交流,或者获取别人的咨询建议等,在这些活动中人们有不被注意的私密行事权利,因此,法院应该放弃卡兹案中难以判断的隐私权期待标准,而应致力于保护特定环境下的公民隐私权。(13)因此,根据这些美国学者的观点,即便人们身处公共场所,当公共场所视频监控侵入了人们不想为人所知的活动领域时,依然构成对隐私的侵害。

  随着对这一话题的热烈探讨,司法实践也有所进展。在2011年的United States v.Jones一案中,联邦最高法院作出一个突破性判决。该案中,琼斯(Jones)涉嫌贩卖毒品,警方于2005年向联邦哥伦比亚特区地方法院申请在琼斯所使用的登记于其妻名下的汽车上安装GPS追踪器,法院授权在令状核发后10日内安装追踪器,但警方在第11日才安装,在之后的28日内,警方由GPS追踪器获知琼斯动向,相关材料都成为控诉琼斯贩毒的证据。该案上诉至联邦最高法院后,所有法官都认为警察行为构成非法搜查、扣押,但理由却不相同。执笔的斯卡利亚(Scalia)法官认为该案主要是因为警方行为侵害了公民财产权(在车辆上物理性侵入地安装追踪器),所以按宪法第四修正案构成搜查,卡兹案所提出的隐私权标准并未推翻财产权标准。但阿利托(Alito)法官在协同意见书中认为,多数意见所采取的财产权标准并不正确,卡兹案中联邦最高法院已经放弃了财产权标准,明确指出搜查不以物理性侵入为要件,而且财产权标准会产生不合理的结果,因此本案应采取隐私权标准。科技的发展会改变人们对隐私权期待以及关于公共场合活动的看法。虽然每个人都可以知悉特定人在公共场所的个别活动或行为,但仅是特定人的部分或片段信息而已,持续28日对个人活动的监控与部分或片段信息不仅是量的差异,更是质的差别,如同个别、细小的瓷砖结合在一起就可以形成马赛克镶嵌画,窥见个人生活的全貌,因此就构成搜查。这就是所谓的“镶嵌论”。(14)索托马约尔(Sotomayor)法官在协同意见书中虽然认同斯卡利亚大法官的观点,但对于阿利托法官对隐私权的分析也持肯定态度,并且强调,通过全面记录个人于公共场所的活动,就可以由此了解特定人的家庭、政治、专业、信仰甚至性生活的各方面细节,因此对于GPS之类科技手段是否侵犯隐私权,审查标准应是:人们是否能够合理预期在公共场所的行动会被政府无遗漏地记录分析。对此她认为人们是无法合理预期到的,所以这种长时间监控构成搜查。(15)虽然琼斯案并不是直接针对公共场所视频监控的判例,但若将琼斯案中对公共场所个人隐私权问题的分析结果及其规则运用于公共场所视频监控是否侵害隐私权的案件,可以得出同样的结论,即在特定情形中(长时间监控或捕捉人们在公共场所活动的细节),会侵害公民隐私权,构成搜查。

  联邦上诉法院曾经作出过直接规范视频监控的判例,如在联邦第十五巡回法院审理的United States v.Cuevas-sanchez案中,法官认为,被告人已经在庭园筑起了高10英尺的院墙,显示出对隐私权的期待,受第四修正案保护,而警察在其庭园后的电线杆安装视频监控设备记录被告人30天的活动,是对公民隐私权的侵害。联邦第十巡回法院也审理过类似案件,即United States v.Apperson案,该案中,美国缉毒局怀疑被告人在一个废弃的导弹发射基地生产迷幻剂,在取得法院核发的监视录影令状后,缉毒局特工装设了监视系统对该处进行监视,最终被告人被判有罪。(16)虽然法官在该案中认为无论控方是否取得令状,视频监控都是合法的,因为被告人是在废弃导弹发射基地从事非法活动,所以没有隐私权期待,视频监控并未侵害被告人的隐私利益,但从反面也可推论出,如果根据案情法官认为本案中被告人具有隐私权期待,那么视频监控就会因侵害隐私而构成搜查。

  综上可见,在美国的理论和司法实践中,对于公共场所视频监控是否构成宪法第四修正案意义上的“搜查”,是根据视频监控是否针对特定公民在公共场所具有隐私权期待来判定的,如果只是普遍性的、不针对特定对象的监控,并不构成搜查行为,其实施也无需令状;但针对特定对象的隐私事项的监控,尤其是持续性监控,属于搜查行为,应根据令状原则来实施。

  2.我国法律规范中构成技术侦查的公共场所视频监控

  从美国的理论及实践发展来看,对于人们在公共场所是否拥有隐私权,经历了从否认到部分肯定的过程,而对于政府对公共场所的公民进行监控是否因侵害隐私权而构成搜查,是根据公民在公共场所从事的行为是否属于私密事项、政府的监控行为是否属于持续性监控等方面具体判断的,这是判断警方的监控行为是否合法以及证据是否可采的前提。基于隐私权在本质上属于人的基本权利,我国也应在法理上扩展隐私权保护范围,科学界定公民的隐私权界限,对公共场所视频监控与公民隐私权的关系进行厘清,才能将公共场所视频监控与技术侦查规范进行对接。

  对于隐私权,目前我国主要是由民法规范和保护,(17)而未像国外那样将隐私权作为宪法层面的基本权利进行保护。在民事法律及司法解释中,并未明确隐私权的内容,但根据我国学者的解释,隐私权主要包括以下几项权利:(1)私生活秘密权。即公民所享有的个人信息不受任何人非法侵扰、截取、搜集、利用和公开的权利;(2)空间隐私权。即个人对特定的空间具有不受他人窥看、侵扰、侵入、破坏的权利;(3)私人生活安宁权。即“个人有独立生活、不被他人打扰的权利”,西方也有学者将其称为“被社会遗忘的权利”,这是一项较为概括的权科,可以视为隐私权内容的兜底性权利。(18)若按照这种解读,公民即使在公共场所,也不意味着就是将个人所有信息都公之于众,对于那些个人希望保持隐秘性的信息,国家机关或其他个人都不得任意侵犯,因此在公共场所公民也享有隐私权,如在公共场所接收、发出、处理的各种信息不被侵扰、截取的权利;在公共场所的特定空间做出某种行为时不被人直窥的权利;以及个人在公共场所不被他人关注、打扰的权利。因此,若公共场所视频监控对特定人进行持续的、高强度的、近距离的拍摄,对该人而言就构成高度侵犯性的行为,使其丧失安宁感、私密感,其隐私利益即被侵害。(19)我国也有学者提出与美国“镶嵌论”类似的观点,认为如果根据遍布各地的摄像头所记录的讯息,就可以发现某人生活关系和交往行为的隐秘信息,那么隐私权侵害可能会发生在私宅,也可能发生在公共空间。(20)更何况,公共场所的视频监控还有可能会监控到私人场所,对公民隐私权构成直接侵害。因此,公共场所视频监控进行的概括的、不针对特定对象的监控,不构成对隐私权的侵害,但针对特定对象行踪的持续监控、针对特定对象的私密信息的监控或直接对私人场所的监控则会侵害隐私权。

  具体到刑事诉讼领域,由于《刑事诉讼法》已经明确规定了技术侦查行为,且立法说明也明确了对技术侦查的规制就是为了保障个人隐私和公共利益,这也就意味着,如果侦查机关利用会侵害公民隐私权或其他公共利益的技术手段收集证据、查获犯罪嫌疑人,就构成技术侦查。(21)而公安部的《公安机关办理刑事案件程序规定》则采取不完全列举的方式,将记录监控、行踪监控、通信监控、场所监控等措施明定为技术侦查措施,这里的“等”就代表着与上述监控措施类似的对公民隐私具有侵入性、干涉性的侦查措施。按照这种理解,如果侦查机关利用公共场所视频监控系统进行下列行为,就构成对公民隐私权的侵害,根据技术侦查的法律规范及学理解释,应属于技术侦查措施。

  其一,利用安装在公共场所、半公共场所的视频监控系统,以数个视频监控对特定人进行组合接力式的追踪监控。如前分析,仅对个人在公共场所的行踪片段进行常规的监控,通常不会构成对隐私权的侵害,但利用数个视频监控进行持续的行踪监控则会获取个人生活的“马赛克”全景图,揭露个人不欲为人知的连续行动过程,因此与利用电子设备进行行踪监控产生同样的效果,属于行踪监控类技术侦查行为。

  其二,利用安装在公共场所、半公共场所的视频监控系统,通过其放大、录音、遥感等高级功能对公共场所中特定人的隐秘信息进行监控。若仅是通过视频监控系统对不特定人进行概括性的监控,不会构成对个人隐私的侵害,因为这种监控与在公共场所用肉眼观察的性质相同。但利用视频监控系统的高级功能收集特定人的隐秘信息,如利用放大功能窥看个人正在读取或发送的手机短信、利用录音功能监听对话、利用遥感成像对人进行深层窥视,都是直接侵害个人在公共场所的隐私权,属于通信监控、记录监控类技术侦查行为。

  其三,通过安装在公共场所、半公共场所的视频监控系统对私人场所进行监控。目前视频监控系统的安装并没有统一的规范,各地政府机关管理的视频监控系统都是依地方需要进行部署安装,即便这些视频监控系统是安装在公共场所和半公共场所,也不可避免地会将私人场所纳入监控范围,更何况多数治安管理功能的视频监控系统都采用球形可旋转摄像头,所以就可能会透过院墙、窗户而监控到私人的卧室、办公室、卫生间、浴室等。如果侦查机关故意通过公共场所、半公共场所的视频监控系统对私人场所进行监控,就与在私人场所安装隐蔽性监控设备毫无二致,构成场所监控类技术侦查行为。

  (二)对公共场所监控视频的取证合法性判断

  根据美国的理论和实践,既然公民在公共场所也享有一定隐私权,那么政府对公民私密事项进行的视频监控自然也会构成宪法第四修正案意义上的搜查,也必然会有合法搜查与非法搜查之分。因此,对公民在公共场所活动进行的视频监控是否属于合法监控,是由法官在宪法第四修正案的合法搜查要件的框架下判断的,也即法官在颁发令状时或事后审查时,根据此类监控是否构成宪法第四修正案意义上的“搜查”,以及这种监控是否必要、是否是最后手段、监控的实施是否超出令状许可范围等方面综合判断,如果认为属于违法搜查就可能会不签发令状或排除监控视频。在United States v.Cuevas-sanchez案和United States v.Apperson案中,法官都曾经提出具体的合法性判断标准。前一案件法官认为,在进行这类电子监控时,应遵循如下要求:(1)法官签发令状时应审查侦查机关是否已经穷尽其他调查手段;(2)该令状必须针对法律规定的特定犯罪;(3)授权期限不得超过30日或调查所需的必要时间;(4)令状应当符合最小侵害原则。后一案件法官提出的标准与之类似。(22)可见在美国的司法实践中,对于公共场所监控视频的合法性问题被纳入了对强制侦查行为的司法审查制度中,通过法官对视频监控是否构成强制侦查行为、是否符合法定条件而进行判断。

  对于我国来说,既然公共场所视频监控也可能构成技术侦查行为,那么自然也就会面临着取证是否合法的问题,而对于是否合法要根据《刑事诉讼法》及司法解释规定的技术侦查批准、实施程序进行判断。在批准与实施程序方面,公共场所视频监控与其他技术侦查手段在很多方面都是相同的,因此如果侦查机关明知上述行为属技术侦查应当在批准后进行,还故意未经批准而实施,或者故意超越批准范围、期限而实施,就属于非法技术侦查行为,所获得的监控视频就属于非法证据。但在这种非法证据的排除方面,由于《刑事诉讼法》第54条仅规定了非法物证、书证的排除,明显有立法的漏洞,因此可采取类推适用方式,将其归类于广义“物证”的电子数据、视听资料。(23)如果侦查机关非法实施技术侦查型视频监控且情节恶劣、对当事人造成严重侵害或在社会上造成恶劣影响,就不应允许其补正或合理解释,而应直接排除;如果未达到上述严重程度,仅是在批准程序或具体执行方面有轻微瑕疵,可以允许补正或合理解释,经过补正或合理解释的监控视频可以恢复证据能力而在诉讼中作为证据使用。(24)

  但公共场所视频监控的取证合法性判断中有两个问题需要在实践中予以注意。

  一个问题是根据监控行为的侵害性程度把握必要性原则。相对于其他普通侦查措施,技术侦查容易对公民权利造成较大损害,因此应遵循必要性原则,即只有在其他侦查措施难以取得证据的情况下才允许使用技术侦查措施。(25)对于公共场所视频监控来说同样如此,如果采取其他措施能够实现侦查目的,就无需采取追踪监控、隐私信息监控等手段。若不符合必要性原则,即便监控措施经过批准,也可认定属于违法取证。但对于公共场所视频监控可能构成技术侦查的几种情形来说,其对公民隐私权的侵害性是有差别的。理论上来说,对公共场所特定人进行接力追踪监控的隐私权侵害程度最小,因为传统的跟踪、盯梢、监视也能达到同样效果,只不过是以视频监控取代了人力,使追踪监控更具有技术性、持续性,虽然也属于技术侦查行为,但毕竟监控的是个人在公共场所的行迹、动向,所以相比监听、通讯截取等技术侦查措施来说,隐私权侵害程度较低;而隐秘信息监控则相对来说侵权程度要高,因为个人难以预见其在公共场所时个人的隐秘信息会被他人监控;对私人场所的监控侵害程度最高,因为这是直接对个人隐私的全面侵入,尽管利用的是公共视频监控系统。三种监控方式中,接力追踪监控隐私权侵害程度小于隐秘信息监控,这两种监控方式都小于私人场所监控。在审查各种监控形式的必要性时,除考虑常规侦查手段获取证据的难度外,也要考虑监控的隐私权侵害程度,对于程度较轻的监控方式,其必要性判断可适当放宽,对于程度较重的则应严格控制,综合这些因素判断监控的批准、实施是否合法以及是否应当排除监控视频。

  (三)监控中收集的它案信息是否合法

  在经批准的技术侦查型公共场所视频监控的实施过程中,可能会意外获得其它案件、其它个人的信息,那么这些信息是否可以作为合法证据呢。《公安机关办理刑事案件程序规定》第255条对技术侦查的适用对象作出规定:“技术侦查措施的适用对象是犯罪嫌疑人、被告人以及与犯罪活动直接关联的人员。”根据这一规定,技术侦查的适用对象范围限制主要是对人的范围的限制,关键点在于何谓“与犯罪活动直接关联的人员”,因为对其范围的解释决定了技术侦查能延伸到多大的实施范围,所谓“与犯罪活动直接关联”,包括与犯罪行为、犯罪场所、犯罪收益、犯罪结果等方面具有直接的联系,对其进行监控能够对证明、指控犯罪发挥直接的作用。因此,在申请进行技术侦查型视频监控时,侦查人员应当证明被监控的对象与犯罪行为之间的关联性,如被监控者与特定犯罪行为、地点、财物之间的联系,若无法证明这种联系,则不得对该人进行视频监控。但由于公共场所视频监控系统的监控范围较广,在实施中不可避免地会发现与本案并无联系的其他案件信息,因此就面临着它案信息是否可作为证据的问题。之所以要解决这一问题,主要是为了防止侦查机关以监控属于技术侦查适用案件范围的本案为借口而故意对不属于适用案件范围的它案进行监控。

  从比较法角度来看,对于这种情形,美国的判例认为一般应重新提出申请,获得法官许可后证据方可具备可采性,否则只能作为侦查它案线索使用,但如果属于类似犯罪、不可分、默许授权几种情形,则作为例外可以具备可采性。德国的学说和实务也采与此类似的见解,认为若A与B罪名具有关联性,则对B的监控具有证据能力,若不具有关联性,则可作为侦查线索使用。(26)可见,对于监控中偶然发现它案线索的情形,美、德均不直接承认其证据能力,而仅承认例外情形下的证据能力,且需经过补办手续之后方可作为证据使用。在我国,由于《公安机关办理刑事案件程序规定》已经将技术侦查的对象界定为“与犯罪活动直接关联的人员”,因此,在监控过程中如果发现在犯罪行为、地点、结果等方面与本案均无直接联系的它案线索,为防止侦查人员故意声东击西、随意扩大监控范围,应根据它案性质而作出不同处理。若它案属于技术侦查适用案件范围,必须补办批准手续后方可作为证据使用;若不属于技术侦查适用案件范围,则只能作为侦查线索使用。

  以上对于我国公共场所视频监控是否会构成技术侦查行为、对监控视频的取证合法性的判断,都是从理论上对现有规范进行的理想化解释。但问题在于,由于我国在侦查控制理念方面与美国尚有一定差距,也未建立普遍有效的侦查行为司法审查制度,所以针对公共场所视频监控行为及其结果,监控视频的合法性判断会面临更多的困难。因为相对而言,美国对于公共场所视频监控合法性判断就是直接采用搜查的判断标准,只要法官认为公共场所视频监控侵害公民隐私而构成搜查,且警方未申请令状而采取,或突破令状许可范围而实施,就可直接宣告监控视频为非法证据,其判断过程较为直接,对于警方的指引作用也更具体。而在我国,由于技术侦查规范较为粗疏、非法证据排除规则并不完善、隐私权保护程度较低,所以在实务中对于公共场所视频监控是否侵害隐私权、是否属于技术侦查、是否违法实施、是否要排除证据,基本上只能由司法人员自由裁量,而裁量结果将具有极大的不确定性。如果更悲观一些来看,目前刑讯逼供、变相刑讯等严重违法取证行为尚且未能完全消除,更遑论对于公共场所视频监控这种“外观无害”的侦查行为!再加上对于技术侦查并无司法审查制度,仅需要侦查机关自行审批即可,因此也无法根据是否遵循司法审查这种程序性标准判定其合法性,而对于侦查机关是否依法履行了内部“严格的批准手续”,法官是难以进行有效审查的,因此司法审查制度的缺失同样增加了公共场所监控视频合法性判断的难度。尽管如此,在《刑事诉讼法》明确将“尊重和保障人权”纳入法律目的之后,对刑事诉讼中公民隐私权的重视程度必将日益提升,对公共场所视频监控这类具有潜在侵害性的侦查行为的控制也将逐渐严格。

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(责任编辑:任国凤)
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