风险治理的法治回应

2017-12-28 15:12 来源:中国社会科学网-中国社会科学报 作者:苏志强

  风险社会理论是对人类社会发展进程的反思,由德国著名人类学家和社会学家乌尔里希·贝克提出,后经英国社会理论家和社会思想家安东尼·吉登斯补充和完善,成为对社会发展具有指导性的理论。贝克对于风险社会理论的贡献在于,将人们观察社会的角度由技术经济扩展到整个社会系统的风险,而吉登斯则使得风险社会理论更具现实指导性。苏联核泄漏和英国疯牛病危机的爆发,应验了风险社会理论的提出并非危言耸听,推动了学界对风险社会理论的探讨。

  社会发展面临的风险主要分为自然风险和社会风险。自然风险既有人类社会发展中内生的风险,也有由不可抗力产生的外生风险;社会风险基本都是人类社会发展中的内生风险,即“人造风险”。无论是自然风险中的内生风险,还是社会风险中的内生风险,都产生于人类社会对财富的生产和分配过程。而风险社会理论将“财富—分配”这一先前社会发展的主要研究对象转化为“风险—分配”的矛盾范式加以研究。

  随着全球化进程的不断深入,国家成为风险社会治理的基本单元。当前,我国正处于社会转型期,不仅涉及经济结构和社会结构的转型,还包括为了适应经济结构和社会结构转型需要而发生的社会运行机制和管理机制的转型。这决定了我国面临的风险呈现出风险源头复杂、风险类型多样的特点。因此,不仅要从源头上加强对风险的预防和控制,也要深入研究治理机制的理论,进一步推进风险治理的制度建设。作为人类社会最重要的文明成果,法治制度建设应当为我国转型时期风险防控和治理提供可靠的技术支撑。

  第一,围绕权利保障,构建风险防控法律体系。现代社会法律制度的构建都是围绕权利的尊重和保障这一核心理念所展开的,通过权利对权力的限制、权力与权利之间的相互制约实现对个体权利的尊重和保障。虽然现代民主国家在价值取向上普遍强调个体的权利保障,但是其社会属性决定了个体权利并非绝对的而是相对的,基于社会公共利益和社会福祉增进的需要,可以对个体权利根据比例原则进行限制。应对社会风险,生存权和发展权应逐步成为个体权利谱系中的上位权利,而对于个体这两大权利的保障必然是建立在对于个体其他位阶基本权利的限制的基础上。这必然要求法治国家重塑权利尊重和保障理念,围绕个体权利保障和社会福祉增进之间的平衡来构建法律体系。

  第二,转变立法观念,完善立法技术。社会中的主要风险是“人造风险”,这一风险内生于人类社会发展中,是社会制度的伴生品,其根源在于制度设计的不完备。立法是社会制度供给的主要方式之一,立法技术不完善可能导致法律制度不完备,而后者所导致的结构性缺陷以及由此产生的制度的负外部性是“人造风险”的主要来源之一。而且,随着技术的发展,风险传递和裂变的速度将增加,立法技术不完善所导致的制度性缺陷还可能增加社会风险。因此,应当转变传统应急式的立法观念,增加立法的前瞻性,通过立法评估在立法中的应用,将法律对经济、社会和环境影响的评估纳入到法律的制定、修改和废止当中,以不断完备制度规则修复其结构性缺陷。

  第三,增加司法资源,重新定位司法职能。司法既是社会正义的最后一道防线,也是社会风险的调节器。随着我国社会转型带来的社会关系多元化变革,社会纠纷在不断增多的同时,也在不断复杂。相对而言,司法资源则稍显不足。为积极回应社会对司法的期待,满足社会需求,一方面应加大司法投入,增加司法资源供给;另一方面应创设多元化纠纷解决机制,设立不同层次的社会矛盾解决机制。另外,社会风险增加对于司法职能强化的要求与司法的中立性也存在矛盾。前者需要包括审判机关和检察机关在内的司法机关在打击犯罪、解决纠纷、化解社会矛盾和降低社会风险中发挥更加积极的作用,这就要求司法机关转变传统的角色定位,采取更加积极的态度,发挥司法的能动性,化解社会风险,维护社会安定。

  第四,危险行为入刑,惩治重大社会危险行为。面对转型时期经济快速发展和社会关系加剧分化的社会背景,作为部门法的刑法应当作出适应性调整,将可能引发社会风险的危险行为纳入刑法的规制体系当中,以防控社会危险行为。面对危及社会安全的危险行为,刑法应当有更加积极的作为已成为刑法学界的共识,将社会危险行为入罪化处理成为当前刑事立法的重点关注问题,但这需面对当前的刑法理论原则与维护社会风险秩序要求之间存在的紧张关系。面对复杂的风险行为对于社会秩序的挑战,刑法应当以惩治犯罪和保障社会安定为目标,通过创设新的罪名来应对新的不安定因素,通过将实害犯改为危险犯、危险犯改为行为犯等犯罪标准前移的方式,以及通过调整犯罪构成要素扩大危险行为的刑法惩罚范围,来打击社会发展和技术进步所诱发的各种社会风险。

  第五,关注风险行为侵权损害,构建多元损害修复机制。风险最大的特点就是不确定性,而当社会风险由不确定性变为确定发生时,必然伴随着损害结果的发生。侵权责任法最重要的功能就是对受到损害的权益进行救济,但是新型侵权行为的出现对于传统侵权责任法提出了挑战。随着社会发展,个人侵权行为逐渐转变为以企业活动为中心的侵权行为,工业侵权和环境侵权事件不断发生。而侵权责任法的重心由对侵权行为的关注转变为对损害结果的关注,由对侵权行为实施主体的关注转变为对受害主体的关注。在保护对象、加害事由、归责原则、损害赔偿等方面,通过扩大保护范围和多元化归责体系的建立,应对衍生的新型风险侵害救济问题。同时,鉴于侵权救济在应对风险行为表现出来的救济局限性和救济成本的约束,包含侵权救济制度、社会保险制度和社会保障制度在内的三位一体的风险救济、分担和补偿机制,将成为我国今后风险救济的发展模式。

  第六,调整经济立法规制目标,平衡经济发展与社会风险。风险社会理论正是基于人类社会经济发展到一定阶段所面临的发展及其伴生的巨大风险的矛盾所提出的。当今,经济风险显然已经成为社会内生风险中最大的潜在风险,而且传播速度快、覆盖范围广、影响程度深。传统经济学上所提倡的基于理性人假设下的自由思想、基于“看不见的手”的市场规律自发调节下的市场经济活动,在面对现实中非理性经济主体在风险与利润正相关的经济机制驱动下的市场行为,已经证明了市场规律并非完美无缺,市场同样存在失灵的情形。作为经济风险管理法的经济法,其逻辑起点在于补强个人理性上的不足,进而修正市场机制本身的缺陷。经济法的矛盾已经由公平与效率之间的矛盾转化为效率与风险之间的矛盾,如何协调经济发展效率与经济发展衍生的风险之间的关系,将成为经济法的重要课题。

  风险最大的特征是不确定性,而法治最大的优势是稳定。法治能够为风险预期、控制和治理提供一个确定的范式,并消除和化解各种潜在风险的不确定性,带给公众稳定的心理预期。作为法治所体现的最大优点“静”与公共政策的“动”两者之间的矛盾协调与良性互动,使其成为综合治理社会风险相辅相成的两大机制。公共政策应当在法律规范的框架内,处理好权利保障、社会发展与风险防范的关系,对于被证明了的在风险防范上切实可行的公共政策,应当及时通过立法回应将其上升为法律制度。

  (作者单位:中国人民大学法学院)

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(责任编辑:阮益嫘)
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