肖海军 傅利:非营利组织法人化管制的检讨与厘正

——基于公法强制转型私法自治的进路

2018-01-12 11:27 来源:《社会科学战线》(长春)2017年第20179期 作者:肖海军/傅利

  内容提要:

  我国政策性文件、立法文本长期以来坚持以法人化管制来定位和处理非营利组织之民事主体资格问题,非法人非营利组织一般在禁止之列,未经登记的非营利组织更属明令取缔对象。此种传统的法人化私法主体定位和惯性的简单化行政管制思路,不仅在理论、逻辑上难以成立,更因其认定标准的简单化、管理思维的粗放性、问题解决的不彻底性,而不利于国家、社会、他人合法权益的维护和救济。基于此,从更具体的私法层面,褪去非营利组织不应负载的太多政治色彩和公法功能,把非营利组织是否登记为法人交由设立人、申请人自主选择而非立法硬性规制,使非营利组织的私法主体地位得以正本清源。如此,非营利组织在符合法律法规规范的情况下,其社会功能、组织张性和自治活力才能得到适度发挥。

  关 键 词:

  非营利组织/民事主体/法人/非法人组织/民事责任

  标题注释:

  国家社会科学基金重大项目(14ZDC018);国家社会科学基金项目(11BFX036)。

  非营利组织(也称非营利性组织)在民间治理和社会服务方面发挥着重要作用,①截至2015年底,我国(仅指祖国大陆,不包括我国港、澳、台地区,下同)共有社会组织66.2万个,其中社会团体32.9万个,各类基金会4784个,民办非企业单位32.9万个。②非营利组织的设立目的虽各有不同,但成立之始首先是作为私法主体(即民事主体)的身份出现的,在某种意义上讲,非营利组织的私法主体定位,对构建私法意义上的区域性民间秩序和维持公共意义上的整体性社会和谐,具有基础意义。但是非营利组织的私法主体定位和相关立法安排,则长期被做简单化处理,现有政策、立法和制度秉持法人化的管制方式,与学理的内在逻辑大相径庭,与现实生活中的实际运行更相去甚远。现有学术成果中,除极少数研究文献、③几部代表性民法典(或民法总则)专家建议稿、④非营利组织法专家建议稿⑤或社会组织法专家建议稿⑥对此有所涉及外,绝大部分学者聚焦的问题在于非营利组织的正当性和合法性问题,对其作为私法上的主体定位与既有法人化管制的政策、立法路径,缺乏应有的足够的关注。新近通过的《民法总则》虽然对非营利法人做出明确规定,但对非法人型非营利组织的规定则语焉不详。本文试就这一问题发表陋见,以供参考。

  一、非营利组织法人定位的立法考察与现状分析

  1.域外立法对非营利组织的私法主体定位

  在域外,涉及非营利组织的设立,虽然有“自由设立主义”“登记设立主义”和“许可设立主义”等比较典型的立法模式,但基于宪法上结社自由的规定和法律对私法行为的宽容,对非营利组织的法律形式并无明确限制,除法人型非营利组织之外,大量存在的非法人型非营利性组织,如德国的无权利能力社团、日本的非法人任意团体、英国的非法人社团和美国的非法人非营利社团等,均属非法人型非营利组织范畴,与非法人型营利组织(企业)一样,都受到法律的同等承认和一体保护。⑦特别是在英美法系国家,基于自由主义原则,非营利组织纯粹属于民间自由结社的事务,国家一般不加干预,因此,成立后的非营利组织是否取得法人资格,是否具有独立的法律人格,似乎并不重要。⑧如在美国,《非营利法人示范法》(1987年)和《统一非法人非营利社团法》(1996年)明确承认非法人非营利社团的正当存在和法律地位,其中《统一非法人非营利社团法》(1996年)序言中更直接、明了地宣称非营利社团至少有“公益信托、非营利法人、非法人非营利社团”三种形式。⑨在大陆法系具有代表性的法国、日本,非营利组织是否具有独立法人资格,法律也不做硬性限制,如在法国,非营利组织除总体受《民法典》第3编“取得财产的各种方法”之第9部分“公司”或“合伙”之债规定外,另有《非营利社团法》予以调整,根据《非营利社团法》的规定,“社团是一种协议,由二人或者二人以上以其知识或者能力为实现非营利目的而形成长期存续的团体”,其效力“由合同法和债法的基本原则规制”,一般性“社团可以自由设立,而毋需核准或者事先宣告”。⑩又如《日本民法典》1979年修订案追加的第34条之二(2004年修订案调整为第35条)规定:“非社团法人或财团法人者,不得于其名称中使用社团法人或财团法人字样,也不得使用使人误认其为社团法人或财团法人字样。”(11)此一规定虽然禁止非社团法人或财团法人使用法人名称,但并非禁止非法人类社团或财团的设立与存在;根据日本《特定非营利活动促进法》第1条的规定,“通过赋予从事特定非营利活动的组织以法人地位”,仅仅只是“促进志愿者从事的特定非营利活动以及其他由公民无偿进行的有利于社会的活动”的一种手段,(12)该立法本身只体现了法律对设立“非营利活动法人”的促进,并非对非法人类社团或财团设立的禁止。至于德国,虽然《民法典》基于立法偏见对政治、宗教、公益性非法人社团有所限制,但在学说和判例上,非法人型非营利社团的主体地位和权利能力事实上是被确认的。(13)

  在我国,涉及非营利组织的立法主要包含在有关“社会团体”“民办非企业单位”“基金会”“民间组织”“非政府组织”等相关规范性文本之中,其中属私法基本法层面的主要为《民法通则》第50条第2款有关“事业单位、社会团体”法人的规定,总体属于非营利法人的范畴,但该款有关“机关法人”的规定,则混淆了一般性非营利法人与国家机关、政府组织之间的区别和关系。2016年的《中华人民共和国境外非政府组织境内活动管理法》第2条第2款规定的“非政府组织”,即“境外合法成立的基金会、社会团体、智库机构等非营利、非政府的社会组织”,与学理上的“非营利组织”实质同义。此外,隐含和事实意义上的非营利组织,还包括各种非法人形式的社会自治组织,典型的如《城市居民委员会组织法》(1989年)第2条第1款规定的“居民委员会”;又如《村民委员会组织法》(1987年、1998年、2010年修订)第2条第2款规定的“村民委员会”。但居民委员会、村民委员会居于何种主体地位,是否具有法人资格,该两法均无明确规定。

  行政法规层面,其中以《社会团体登记管理条例》《基金会管理条例》《民办非企业单位登记管理暂行条例》这三大条例最具代表性。但是,这三大条例对非营利组织的组织形式、主体资格和法律地位的规定则存在很大差异。与之前1989年《社会团体登记管理条例》中社会团体类非营利组织是否登记为法人的选择性规定明显不同,现行《社会团体登记管理条例》 (1998年)和《基金会管理条例》(2004年)所规定的社会团体、基金会等非营利组织,法定的组织形式必须是社会团体法人或基金会法人,非营利组织登记为法人则是强制性规定。但依据《民办非企业单位登记管理暂行条例》(1998年)的规定,民办非企业单位类非营利组织则可以是法人型、合伙型或个体型。如仅从组织类私法主体的法人属性分析,现行《社会团体登记管理条例》《基金会管理条例》和《民办非企业单位登记管理暂行条例》这三个规范性文本,对作为民事主体的非营利组织之法律形式的规定明显不一致。此外,《中华人民共和国公益事业捐赠法》(1999年)有关“公益性社会团体”和“公益性非营利的事业单位”等条款,(14)《中华人民共和国慈善法》(2016年)涉及“慈善组织”的条文,(15)均比较一致地规定可以采取基金会、社会团体、社会服务机构等组织形式,对其“非营利性”或“公益性”等特定目的性有明确规定,但是否必须具备法人条件或登记为法人,取得法人资格,则语焉不详。

  2.新近法律文本、立法草案对非营利组织法人化管制的惯性思维

  2015年以来,随着我国民法典编纂特别是《民法总则》制定的启动,非营利组织的私法主体地位被整体纳入民事主体立法的宏观构架中予以考虑。2016年7月5日、11月16日,全国人大常委会在中国人大网上先后公布了初次审议的《中华人民共和国民法总则(草案)》(16)和二次审议的《中华人民共和国民法总则(草案二次审议稿)》,此《民法总则(草案)》的二次审议稿,虽有第3章第3节专门规定“非营利性法人”,但是,第4章“非法人组织”均没有把非法人非营利组织列入调整范围,实质上仍然延续了非营利组织必须具备法人条件或必须取得法人资格这一私法主体定位思路和社团组织管理惯性。2017年3月15日第十二届全国人大第五次会议通过的《中华人民共和国民法总则》(下称《民法总则》),有关非法人型非营利组织的立法定位仍然用语模糊,只在第102条第2款,以把“个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等”列举为“非法人组织”的范畴,(17)其中“个人独资企业、合伙企业”属于非法人型营利组织,而“不具有法人资格的专业服务机构”虽属非法人型非营利组织,但却不包括诸如非法人社会团体、非法人基金会、非法人民间自治组织等其他非法人型非营利组织。此外,值得特别注意的是,《民法总则》第102条第2款所列举的非法人组织类型款尾之“等”字,究竟是属于“等内”,还是属于“等外”,立法倾向并不明确,如属“等外”,则无疑应包括除“个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构”之外的其他未被列举的所有非法人型营利组织和非营利组织;如属“等内”,则第102条第2款所指的,也就是《民法总则》第4章所调整的非法人组织,似乎只包括“个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构”这三种非法人组织类型。很显然,非法人组织到底是否包括“不具有法人资格的专业服务机构”之外的所有非法人型非营利组织,新通过的《民法总则》并未给出十分明确、具体的答案,有待以后的立法解释或司法解释予以明朗化。也就是说,作为《民法典》统领部分的《民法总则》,虽然通过第3章第3节比较圆满地解决了非营利法人的立法定位问题,但非法人型非营利组织的私法主体定位问题仍然具有相当的模糊性和不确定性。

  与基本法、上位法功能的民法典编纂几乎同步的,是2016年5月至8月,在国务院的规划和安排下,民政部全面启动了对《社会团体登记管理条例》《基金会管理条例》《民办非企业单位登记管理暂行条例》三大条例的修改,2016年5月26日、8月1日,民政部在其门户网站先后公布了《基金会管理条例(修订草案征求意见稿)》(18)《社会服务机构登记管理条例》(《民办非企业单位登记管理暂行条例》修订草案征求意见稿)及修改说明、(19)《关于公开征求〈社会团体登记管理条例〉(修订草案征求意见稿)意见的通知》及《社会团体登记管理条例(修订草案征求意见稿)》和有关说明。(20)《基金会管理条例(修订草案征求意见稿)》第2条、《社会服务机构登记管理条例》(《民办非企业单位登记管理暂行条例》修订草案征求意见稿)第2条、《社会团体登记管理条例(修订草案征求意见稿)》第3条第3款和第20条,均一致性地规定社会团体、基金会、社会服务机构为“非营利性法人”,或者应当“具备法人条件”、登记为“社会团体法人”。很显然,三大条例的修改意见虽然保持了同一效力等级的行政法规在有关非营利组织私法主体定位上的一致,但却一致性地只承认法人型非营利组织的合法存在,非法人型非营利组织,则不允许存在,且在禁止之列。

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(责任编辑:任国凤)
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