赵旭东:民法典的编纂与商事立法

2018-05-07 16:59 来源:《中国法学》 作者:赵旭东

  【中文摘要】民法与商法的固有联系决定了商事立法在民法典编纂中的特殊地位,为完善市场经济法律体系而编纂民法典的立法定位突显了商事立法的重大使命。民商合一既无必要也无可能,民商分立也并不可取,民商立法体例的理性选择应该是民法法典化与商法单行法并行的折中体例,此属真正本土化的中国创制。商法通则的制定不仅有充分的法理基础与现实根据,还将使商法的中国特色表现得更为鲜明、超越民商合一与民商分立模式的两难选择、并与我国民商立法以解决问题为导向的指导思想和现实格局高度契合。

  【中文关键字】民法典立法;商事立法;商法通则;民商合一;民商分立

  【全文】

  民法典的编纂撩动着商事立法的神经,不仅唤起了人们对几年前商事立法研究的回忆,也再次掀起了学界商事立法研究的热潮。在基本法律部门之中,除民法和商法外,再也没有联结如此紧密、关系如此特别的两个法律部门,尤其当民法与商法经常被统称为民商法时,其究竟是分属两个法律部门还是同归一个法律部门,都是相当模糊、令人疑惑的问题。由此,当中国民法典编纂成为国家重大立法决策并全面启动时,商事立法问题自然随之浮出水面,商法的地位及其在民法典编纂中的安排遂成立法者和学者高度关注和审慎思考的重大立法布局和决策问题。

  一、商事立法在民法典编纂中的特殊地位

  民法典对商事立法的牵动缘于二者之间极为特别的固有联系。在整个法律体系中,民法与商法关系最为特殊,虽然它们分属私法两个不同的法律部门和领域,但联系却极为密切。尽管近年来我国学者对各国民商立法体例和模式的分类概括有不同主张,但就整个立法布局和安排而言,按照民法与商法是否分别制定法典,通常将各国的立法体例分为民商分立与民商合一两种基本模式。民商分立模式下分别制定统一的民法典和统一的商法典,典型的国家如法国、德国、日本等。民商合一模式下只制定民法典,将商法规范融入民法典之中,不再单独制定商法典,典型的国家如瑞士、意大利、荷兰等。

  同时,在学理上,不论是民商合一,还是民商分立,商法多被认为是民法的特别法,并非脱离民法而完全独立存在。由此,商法与民法在基本原理、基本制度方面相通。例如民法关于自然人能力、法人、法律行为、侵权责任的规定,都适用于商法,商法不需要对此另作特别规定。在法律适用上,依照特别法优先于一般法适用的原则,凡涉及商事的事项,当商法有规定时,优先适用商法,当商法无规定时,则适用民法有关规定。

  我国一直未对民法与商法进行法典立法,既未制定统一的民法典,也未制定统一的商法典,我国民商事立法一直采取单行法的立法方式,分别就民法和商法的各个具体制度进行单独立法,包括民法的民法通则、物权法、侵权行为法、继承法等,商法的公司法、证券法、票据法、保险法、破产法等。其中1986年制定的《民法通则》、1996年制定的《合同法》和1995年制定的《担保法》,既是作为民法单行法的立法,也包含了关于商事关系、商事合同和商事担保的法律规范。因此,对于我国现行立法体例究属民商分立还是民商合一,实际上很难进行严格定性和清晰归类。但从《民法通则》的内容看,其虽然不是严格意义上的法典化文件,但所涉及的范围却是较为接近民法典中民法总则的立法。《合同法》、《担保法》并未区分民事合同和商事合同、民事担保与商事担保,基本上统一适用于所有民事和商事合同与担保。由此,在学理上多认为,我国的立法体例更接近于民商合一。民法与商法固有的紧密联系决定了商事立法在民法典制定中的特殊地位和意义,在此意义上,民法典的立法或编纂其实也涵盖着商法的立法,民法典的体例布局和内容安排不能不统筹和协调与商事立法的关系。

  民法典编纂对商事立法的牵动更为现实的内在原因是商法与民法同为我国市场经济法律制度的重要组成部分,且商法对市场经济的作用尤为直接而突出。制定民法典是《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)中所确定的立法任务,《决定》在加强重点领域立法的部分写到:“加强市场法律制度建设,编纂民法典。”这表明,制定民法典这一重大立法决策的主要出发点和目的是为了加强市场经济法律制度建设,完善社会主义市场经济法律制度体系。把民法典定性为市场经济的基本法律,而非只是传统意义上的普通民事立法,这其中显然包含了对商事法律制度的迫切需求。就市场经济法律而言,联系最为直接和紧密的恰好是商事法律制度。加强市场经济法律制度建设,十分重要的方向和任务是要加强商事立法。

  社会主义市场经济本质上是法治经济,“市场有效发挥作用的前提是必须具备合理而完善的法律制度,从而将社会经济活动中各个主体的权利、义务都纳入法律的调整范围,并通过明确的规范和严整的秩序切实保障市场经济的正常运行”。民法所调整的民事财产关系和商法所调整的商事关系都是市场经济活动中形成的法律关系,民法和商法通过各自的调整机制和法律规则,规范市场活动,维护市场秩序,协调市场主体的利益冲突,保护市场主体的合法权益。与民法比较,商法以营利性的商事关系为调整对象,更注重和强调对经营性活动的确认和保护,因而也形成和贯穿着一系列富有特色的商事法律原则和法律机制,包括确认和保护营利、促进交易简便快捷、维护交易公平、保护交易安全、主体法定、公示主义、外观主义、严格责任等。这些原则和机制以及由此形成的具体法律规范与市场经济活动高度契合,直接而具体地服务于市场经济的发展。由此,法律对市场经济的调整或市场经济的法治化相当重要的部分是通过商事立法和商事法治实现的。“在由计划经济体制向市场经济体制转轨的过程中,中国商法与其近代西方”前辈“一样,同样扮演着‘开拓者和急先锋’的角色,其对当代中国私法发展所做出的贡献并不逊色于民事立法,其重要性不应被忽视或者低估”。

  然而,在我国目前的法律体系中,制度供给最为短缺和不足的正是商事法律制度,与民法相比,商事立法的缺陷极其明显。尽管我国尚无统一的民法典,但至少还有一部统领整个民事法律的民法通则,民法通则虽然在体系和内容上与民法典不同,但至少可以发挥民法总则的功能。而商法迄今为止,陆续颁布的都是各个单行商事法,“但总纲性商法规范极为欠缺,更无法形成合理的体系”,缺少一部类似民法通则、规定一般商事法律制度、统领整个商法领域立法的系统性法律文件,“商事部门法因总纲性商法规范的缺失而无法形成有效的商法理念与原则,从而未能在商法中形成有效的弥补成文法漏洞的法律机制。”整个商事立法处于完全的零散化、碎片化状态,与部门法应有的体系化、科学化的要求相距甚远。根据全国人大对我国法制建设和立法工作的总体判断,我国社会主义法律体系已经基本建成,这意味着我国法律体系中主要法律部门都已颁布了相应的法律,但并没有完全建成或齐备,尚有个别重要法律有待制定,其中应该当选的最突出的法律也许就是总纲性商事立法,对比大陆法传统的法典化体系构成,在刑法、民法、行政法、诉讼法等几大并立的部门法中,也只有商法缺少统领性的一般立法。由此,为贯彻落实《决定》,为实现民法典的立法初衷和主要目的,为加强市场经济法律制度建设而编纂的民法典,不能不对商事立法给予特别的重视和科学的布局与安排。

查看余下全文
(责任编辑:任国凤)
更多学术内容,请关注 www.cssn.cn
';?> ';?>