左 明:在民法与宪法之间-读《关于民法典编纂的宪法学透视》

2018-05-08 09:34 来源:北大法律信息网 作者:左 明

  【中文关键字】民法;宪法;民法典

  【全文】

  《关于民法典编纂的宪法学透视》,作者:林来梵。载于《法学研究》2016年第4期。本人是在“北大法律信息网”上获取到该文的文本信息的。【法宝引证码】CLI.A.0100494。

  又一次与清华教授(当然是“博导儿”级别)和《法学研究》不期而遇,随之驻足注目。我对该文作者知之甚少,我看重作品,轻视头衔。

  一、引 论

  “环顾当今欧陆各国,随着近代概念法学在人类精神史上的衰落,民法典在总体上业已渐趋式微。”好一个“欧陆各国”,到底有多少个国家呀?是否包括列支敦士登、摩纳哥或梵蒂冈在内呀?在习惯和传统上,俄罗斯也应该算是欧陆国家(土耳其却不是)。“近代概念法学”,似乎应该与近代法律文明相伴生。如果近代法律文明衰落了,那么近代概念法学也必会消沉。一提到近代,那已经是相当遥远的时空了。近代,早已翻页了,尽管近代文明还有许多遗存:在自然科学、人文艺术领域里的光辉成就依然历久弥新、熠熠生辉;但在社会科学领域里的杰出贡献则大都黯然失色、风光不再了。民法典,那可是可以与蒸汽机(有一种说法:“公元1781年,瓦特制成双向运动蒸汽机”,引自《海外〈河殇〉大讨论》,崔文华编,黑龙江教育出版社出版发行,1988年11月第1版)相提并论的老古董了。经典的法国民法典(又称:拿破仑民法典。拿破仑,既是人名,也是名人,法兰西第一帝国的皇帝老儿,不过就是一个时代的象征符号罢了,与该法典其实是没有什么太大的关系的),诞生于1804年,距今已有二百余年的历史了。民法典,是法国人早已司空见惯、习以为常的东西了,但是,对于今日之中国人而言,却还是可望而不可及的梦想。这就是此二者在不限于这一具体对象上的真实差距。民法典的现实基础是市民社会和市场经济。如果这样的现实基础没有发生根本改变的话,那么民法典也就无所谓什么“渐趋式微”了。

  “时至现代,消费者权益保护法、产品责任法、环境保护法以及各种有关特别类型法人的单行法等诸种民事特别法及其相关判例渐次兴起,经典民法典在一定程度上失去了原有强大的自我统摄功能,就连以严密称著的潘德克顿体系也出现了无可挽回的破绽。”该文作者居然认为消费者权益保护法、产品责任法、环境保护法以及各种有关特别类型法人的单行法等法律是民事特别法,真是不仅令人大开眼界,也着实令人脑洞大开呀。民事法律似乎应该是调整平等主体之间的人身关系和财产关系的法律。民事特别法,肯定应该从属于民事法律。而上述各种法律(至少包括中国的同名法律在内,外国的法律我是没有发言权的),其主旋律应该不是调整平等主体之间的人身关系和财产关系的吧?是现实社会发展的日益丰富和复杂,使“经典民法典”(也就是传统民法典)显得捉襟见肘、力不从心。“渐次兴起”的恰恰就是与发展变化相适应的新颖的、新奇的那些法律和判例。“自我统摄功能”,难道“自我”二字不是多余的吗?难道不应该是“统摄功能”吗?中国俗语:瘦死的骆驼比马大。即便相对优势有所下降,民法典依旧在法律家族中占据着任何其他法律所不可比拟的至尊地位。很多国家所谓的宪法,名曰母法,实则花瓶。而民事法律则是具有极高实效性的法律。刑法,只是偏于狭窄、狭隘之一隅,不足为论。行政法,虽有后起之秀异军突起之态势,但是如果剔除掉海量的规范行政相对人的法律,单就规范行政主体和行政行为的法律而论,仍然是远未形成气候。新型社会关系、新型社会主体的法律,也只是方兴未艾、初露锋芒。

  实在抱歉,在下对“潘德克顿体系”一无所知。所以只能对此保持沉默。我没有时间也没有兴趣在通过互联网搜索进行相关信息的扫盲、恶补之后对这一与我的学术方向没有重大关系的内容进行任何评论。

  “上世纪70年代意大利学者那达林若·伊尔蒂教授(Natalio Irti)将此描述为‘解法典化’(Decodification)的现象。”我对这位教授不感兴趣,但是,却对其“解法典化”的观点很感兴趣。该文点到为止,令人大为扫兴。该文在该处的注释,根本就没有谈及“解法典化”的任何内容,而只是为两位被该文作者称作“新锐学者”的相关作品做了植入式广告,不是注释,而是“注水”——纯属友情征引、互惠引证。

  “反观当下中国,得益于执政党有关‘全面推进依法治国’的政治决定,新中国以来曾经四度被迫中断的民法典编纂工作又一次重启,并大有沛然莫之能御之势。尽管这一豪举的意义不应被刻意夸大,但该工程倘能顺利完成,亦将可能成为中国法治史上的一大业绩而被书于历史的碑铭。”在该文作者所提供的“铁证”面前,不难看出:新中国的执政党(好像没有改变过)在制定政策方面,真可谓是朝令夕改、出尔反尔!在如此大是大非的问题上摇移不定、自我否定,足见法律、法治在该执政党心目中的地位,也足见该执政党自身的成熟程度。我绝对无意苛责任何人——包括中国的执政党,这就是中国真实的法制发展史、政党政治发展史。中国古训:前事不忘,后事之师。我只是想提醒所有中国人:这一次“大有沛然莫之能御之势”的“豪举”也极有可能不是、也不会是最后一次,不仅有可能不是中国法治的终点,甚至有可能尚不是中国法治的起点。制定法律与实行法治,远远不可同日而语,绝对不能混为一谈。如果从清末的《钦定宪法大纲》开始计算的话,那么中国已经有了上百年的制宪史,但是,中国可曾有过一天的宪政史?

  能够“被书于历史的碑铭”的,除了“大业绩”,还有大恶行。但愿,所有的执政者至少在主观上,是想流芳千古,而不是想遗臭万年。所有那些已经被、将要被、终究会被钉在历史的耻辱柱上的执政者难道就不能够产生给后来、现在、未来的执政者带来一点点教益和启示的作用吗?

  “民法典的编纂具有一定的专业性,其有关学术方面的立法建议主要应是民法学人参与担负的作业。”套用小品演员宋丹丹女士的一句著名台词:怎么能够说是“具有一定的专业性”呢?分明应该是——具有相当的专业性。难道所谓的民法典中居然会有“有关学术方面的立法建议”与无关学术方面的立法建议之别吗?法典本身,也许有人不认为是学术作品(反例:《法国民法典》就被商务印书馆收入“汉译世界学术名著丛书”之中,是当之无愧的世界学术名著),但是,恐怕没有哪位法学专业人士会否认法典之中包含了学术成分吧?有的提出建议者自身可能没有学术背景,有的建议本身可能没有学术因素,但是,毋庸置疑的则是:法典之中的所有内容均与学术有关。因此,也就根本不存在无关学术方面的立法建议。

  但愿,民法典的编纂工作是“民法学人参与担负的作业”。但是,还要好好看看到底是什么成色的民法学人。铁律:在今日之中国,高人一定、必然在民间!而绝对不在官方或体制之内。真正的高人几乎肯定没有机会参加编纂工作。拜托那些尚没有厌世、弃世的民间高人能够心怀悲天悯人的救世情结,利用互联网络去发表您的奇思妙想和真知灼见吧!!!

  按理来说:民法学人的品质,决定民法典的品质。但是,一定会有大量的外行凭借手中的权力和金钱而在立法过程中撒泼撒野、滥发淫威、指手画脚、上下其手。结论:法律是统治阶级的意志而不是法学学人的意志的体现。

  在中国的法律中存在着大量的低级错误,也不晓得:到底应该什么人会脸红心跳?是官僚权贵,还是法学学人?该不会是所有中国人都无动于衷吧???

  “而据以往的经验,来自于其他学科专业的建言,尤其是它该‘如何通过宪法之门’之类的设问,很可能被视为一种令人啧有烦言的哓论。”这一表述方式绝对够味道、够酸爽。也不知道是根据以往的什么经验?该不会是暗指在《物权法》制定过程中的那一段尴尬往事(搜索一下,您就知道)吧?问题是:中国有几部法律会面临“该‘如何通过宪法之门’之类的设问”?

  正常的情况应该是:设问者不怕设错问而不敢设问,被设问者不惧设难问而拒绝被设问。

  在下也有一个设问:宪法应该通过什么大门?答案应该不会是:宪法是老大,不需要通过任何大门。

  “尽管如此,民法典虽具一定的自足性,但并非一个封闭自足的空中楼阁,其在当今中国的编纂更是一项错综复杂的系统工程,为此,突破专业上的畛域之见,基于交叉研究的立场以及共襄盛举的必要,从其他学科的角度对民法典编纂提出建言,就不应被视为多余的喙争。”绝非民法典,每一部法典或法律都“具一定的自足性”,同时也都“并非一个封闭自足的空中楼阁”。但是,其编纂工作能够被冠以“错综复杂的系统工程”荣耀头衔的法典或法律在当今中国真的可能凤毛麟角、屈指可数。既然已经被界定为“系统工程”,那又何来什么“专业上的畛域之见”呢?“交叉研究”,言过其实;“共襄盛举”,实属凑趣。庞大繁复的民法典编纂工作当然需要“其他学科”(甚至不限于法学学科,例如经济学学科等等)的鼎力相助。

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(责任编辑:任国凤)
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