付立庆:案例指导制度与故意杀人罪的死刑裁量

2018-05-28 16:02 来源:《环球法律评论》公众号 作者:付立庆

  本文系《案例指导制度与故意杀人罪的死刑裁量》一文的正文,注释从略,全文发表于《环球法律评论》2018年第3期,原文请参见环球法律评论网站:http://www.globallawreview.org,或点击文末左下角“阅读原文”。

  一、对两个故意杀人罪指导案例的质疑及其反驳

  故意杀人罪一直是死刑尤其是死刑立即执行的适用大户。就此,考察最高人民法院于2011年12月20日发布的王志才案和于2012年9月18日发布的李飞案两个指导性案例,既有助于检视案例指导制度本身的制度预期与现实效果之间的差别以明确其发展方向,也有助于对故意杀人罪的死刑裁量标准提出某种建设性意见。

  以上两个指导性案例在事实上存在相似之处,即都是由婚恋纠纷等民间琐事引发的故意剥夺被害人生命案件。杀人凶器都是在现场获得而非提前准备,都没有自首情节,都被认为是手段残忍,都未获得被害人亲属的谅解,两个指导性案例提出了死缓限制减刑的适用典型,进而归纳出了在婚恋纠纷场合故意杀人罪死刑裁量的部分规则。同时又存在一定差别,比如王志才曾积极寻求自杀,而李飞的亲属则代为赔偿了被害人亲属4万元,并且协助公安机关将李飞抓获。在刑罚裁量上,两个案件都是当地中院一审判处死刑、二审维持死刑,而在最高人民法院未核准死刑之后,重审法院改判死缓,同时决定限制减刑。从形式上来看,指导性案例的指导范围和指导作用由裁判要点限定,只有最高人民法院归纳的裁判要点对全国法院才有普遍的指导作用,指导性案例中超出裁判要点的其他指导价值,就不具有普遍指导作用,指导性案例的指导意义以裁判要点的归纳为限。针对这两个指导性案例,学界存在着诸多质疑。对这些质疑予以分析辩驳,有助于正确看待王志才案和李飞案作为指导性案例的价值本身,进而直接关系到其作用发挥。

  (一)两个指导案例之间缺乏均衡?

  有论者认为,王志才案和李飞案存在一个致命的不足,即两个案例之间缺乏均衡,可能导致司法实践无所适从。论者提出,李飞无论从客观的犯罪事实(除打死一人之外,还打伤另一人)还是从主观恶性(累犯)的评价上看,明显要重于王志才。“如果死缓限制减刑的适用以指导案例4号王志才故意杀人案为范本,则对指导案例12号中的李飞有轻纵之嫌;相反,如果以指导案例12号为标准,则对指导案例4号中的王志才过于严苛。这种结局应该不是指导案例的发布者希望看到的。”

  但是,上述质疑值得商榷,所谓的“李飞无论从客观的犯罪事实还是从主观恶性的评价上看,明显要重于王志才”案的结论,未必能够成立。首先,李飞案的裁判理由明确指出,“李飞虽系累犯,但此前所犯盗窃罪的情节较轻”,更重要的是,李飞是由其母亲主动协助公安机关抓捕归案,李飞在公安机关对其进行抓捕时,顺从归案,没有反抗行为。如后文所述,这几乎相当于刑法第67条自首规定中的“自动投案”,这一情节是王志才所不具备的。其次,尽管两个案件都存在“被害人亲属不予谅解”的情节,但在王志才案的裁判要点和裁判理由中,还突出强调了被害人亲属“要求严惩”“要求依法从严惩处”,这是李飞案所不具备的。尽管,被害人亲属不予谅解通常原本就意味着“要求严惩”,但在指导案例的裁判要点和裁判理由中专门强调“要求严惩”“要求依法从严惩处”,这种细节上的差别对于法官的刑罚裁量尤其是死刑裁量恐怕还是会产生具体的影响,不容忽略。这样看来,两个案件的从宽、从严情节虽有交叉但并不相同,作为指导案例对同类案件都能起到重要的参照和指导作用,且无不均衡之忧。司法工作人员只需结合各指导案例的情节,对照自身办理的案件寻找其相似性即可,并不会因此而在死缓限制减刑的标准问题上感到无所适从。

  (二)两个指导案例违反了刑法的溯及力原则?

  有论者认为,无论是从案发当时的相关刑法规定、死刑政策还是司法实践的一般做法,都难以得出对王志才与李飞两名被告人要判处死刑立即执行的结论。将在案发当时极有可能被判处死缓的案件,依据事后增设的规定,处以较重的死缓限制减刑,让人感到不可思议。甚至还有论者针对王志才案件指出,这个指导案例的裁判意见,可以比喻为促销时的“提价以后再打折”。言下之意,该案发生在《刑法修正案(八)》之前,原本至多只能判死缓,由于《刑法修正案(八)》的规定反而判了比普通死缓更重的死缓限制减刑,等于适用了不利于被告人的事后法,从而可能违反刑法关于溯及力的规定,进而违反罪刑法定原则。

  但是,本文不同意上述判断。从抽象的理论层面上,《刑法修正案(八)》新增的死缓限制减刑应该被理解为是从宽处罚的规定,其分流的是按先前规定会被适用死刑立即执行的一部分犯罪人。这一点不但已经被2011年《最高人民法院关于〈中华人民共和国刑法修正案(八)〉时间效力问题的解释》第2条所确认,也被学理上的多数主张所认同,甚至上述批评者也同样认同这一点。这样理解的场合,对于《刑法修正案(八)》生效之前实施的行为,比如故意杀人行为,在其生效之后宣判而适用死缓限制减刑,在抽象层面上就并不违反刑法溯及力的规定。问题是,上述一般性的理解,能否具体贯彻到两个指导案例的刑罚裁量上。

  根据王志才、李飞二人在归案后都有“坦白悔罪、认罪态度好”的事实,结合最高人民法院发布的一些在民间矛盾场合故意杀人罪适用死刑应该慎重的司法解释,就认为王、李二被告原本会被判处死缓甚至不属于“罪行极其严重”从而不该被判死刑,过于学术化和理想化。

  首先,刑法中关于坦白(乃至自首)的处罚原则,都规定的是“可以”从宽处罚,相关司法解释或者解释性文件也都仅仅是说“适用死刑立即执行要慎重”或者充其量“一般不适用死刑立即执行”而已。以上场合,司法者拥有裁量权,只要肯定了被告人的行为属于“罪行极其严重”又不存在应当从宽处罚的情节,则对其是否判处死刑立即执行就完全是政策把握方向和能力问题,无论何种结局都处在自由裁量权的范围之内,并不违法。其次,在上述场合,由于来自于被害人亲属“不予谅解”的压力和“杀人偿命”的刚性诉求,司法者不适用死缓而是选择就高判处死刑立即执行,符合中国司法实务的惯例和国情。不但王志才案和李飞案中的山东省两级法院和黑龙江省两级法院之前的裁判结论都印证了死刑立即执行的结论———这在很大程度上和被害人亲属的“不予谅解”相关,而且,在其他案件中,有利于被告人的情节甚至比王志才案还要多(比如后述胡某某案就有自首情节),也同样因为被害人亲属的“不予谅解”而被判处、维持甚至核准了死刑立即执行。最后,即便是上述质疑者本身也承认,王志才案以及李飞案,在《刑法修正案(八)》之前“被判处(普通)死缓的概率是相当高的”。但是,这里重要的不是“概率”而是“可能性”,并且,具体到王志才案和李飞案之中,司法机关已然将判处死刑立即执行的(较低)可能性变成了现实,这才是问题的关键和症结。综合以上三点,如果着眼于中国实务中的极端做法而不是着眼于法律或者司法解释的原则性规定,就可以说,在王志才、李飞已经被司法机关判处并且维持死刑立即执行的前提下,最高人民法院未予核准并且发回重审,促使原审法院改判死缓限制减刑,当然是对被告人更为有利的结论,从而并不违反刑法的溯及力规定和罪刑法定原则。

  (三)两个指导案例在死缓限制减刑的判断过程上存在先后顺序的颠倒?

  有论者认为,在死刑的适用上,正常的思考顺序应该是,如果不能得出应当判处死刑立即执行的结论,就应当判处处罚较轻的死缓。按照刑法第62条和第63条所奠定的一般原则,从轻或者减轻处罚时,应当从重到轻、顺序递减选择量刑幅度,在确定对被告人判处何种形式的死缓时,首先应考虑是否适用轻于死刑立即执行但重于死缓的死缓限制减刑。但两个指导案例恰好相反,在得出被告人不应当被判处死刑立即执行的结论之后,马上就考虑其是不是符合较轻的死缓的适用条件,最后才考虑是否应对被告人适用死缓限制减刑。即将死缓当作了比死缓限制减刑还重的刑罚,完全没有注意到这两种死缓之间的轻重关系。但本文不认同这样的判断,两个指导案例并非是“将死缓当作了比死缓限制减刑还重的刑罚”,其处理方式有其合理性,而批判者的主张操作起来反而存在困难。

  1. 死缓限制减刑仅是普通死缓的一种补充

  1997年刑法第48条规定,对于应当判处死刑的“罪行极其严重的犯罪分子”如果“不是必须立即执行的”,要判处死刑同时宣告缓期两年执行。2011年通过的《刑法修正案(八)》增加了关于死缓限制减刑的规定,对于相应的刑法规范体系进行了更新。但是,由于新增规定并非是在第48条“死刑的条件、执行方式与核准程序”的基本条文之中直接修订,而是规定在刑法第50条“死缓的法律后果”中,这就有比较充分的理由可以认为,1997年刑法规定的(普通)死缓是死缓执行的基本方式,是原则,而2011年修正案新增的死缓限制减刑仅是这一原则的补充或曰例外,两者并非完全并列、对等的关系。所以,如果接受适用死刑时有必要采取“普通死缓→死缓限制减刑→死刑立即执行”的思考顺序时自不必说,即便按照先考虑死刑立即执行再考虑死缓的通常理解,也应该重视这种“原则—补充”的对应关系。从而,对于“不是必须立即执行”的犯罪分子,按通常理解虽需要顺序递减选择量刑幅度,但在死刑立即执行的下一量刑幅度即死缓中,应该首先考虑基本的死缓执行方式,而仅在例外的场合,才可以“根据犯罪情节等情况”,考虑限制减刑。就此而言,指导案例的裁判理由既是基于对刑法第48条与第50条关系的清楚认识,也是对于两种死缓执行方式之间关系的恰当申明。

  2. 明确框定“剩余情节”难以如愿

  在对于被告人已经决定判处死缓的前提下,具体决定是否限制减刑时,上述论者看重和强调的是要根据《人民法院量刑指导意见(试行)》(以下简称《指导意见》)的相关规定,确定每个量刑情节影响处罚轻重的分量和比例,然后对不同情节采用同向相加、逆向相减的原则合并,得出最终剩下的情节比例,以便根据这一比例是从严情节还是从宽情节,决定是否限制减刑。但前述论断需要具备的一个前提是,禁止重复评价原则要求,能够明确区分出哪些情节是用来判断属于“不是必须立即执行”的,哪些情节是上述判断之后仍然“剩余”从而有资格进入后续依《指导意见》折算、合并这一步骤的。问题是,除了具备应当从轻处罚情节的场合之外,确定具备何种情节或者哪些情节就是“不是必须立即执行”则缺乏明确、统一的标准,一些司法解释性的文件也仅是提供了某种倾向而缺乏强制力。这样,上述区分本身就极为困难,甚至不可能,最终只能取决于法官的政策把握和自由裁量。

  如果认为通过《指导意见》这种“量”上的比例折算判断最终的“剩余”情节是有利于还是不利于被告人存在疑问的话,对批判者的主张还可能有另一种理论解释。即,其主张的从重到轻、顺序递减地选择量刑幅度,先考虑死缓限制减刑后考虑普通死缓,其实质上是认为,裁判者面对“剩余的”有利于被告人和不利于被告人的不同情节时,应该先根据不利于被告人的情节判断是否能判限制减刑,而后再根据有利于被告人的情节判断能否不需要限制减刑,这样对被告人更为有利。而指导案例却颠倒了顺序,先考虑有利于被告人的情节进而先考虑判处普通死缓、然后再考虑限制减刑问题了。这实际上是一种侧重于犯罪情节性质的“质”上的思路。本文也认可,在刑罚裁量中存在逆向情节竞合的场合,需要先考虑从重情节以便为被告人设置一个刑罚上限,之后再考虑各种从轻情节,这样的结果对被告人更为有利。但问题仍然是,只要何种情节是“剩余”的有利于被告人的情节这一问题本身难以厘清,则是否对拟判死缓的被告人限制减刑需要先考虑从重情节再考虑从轻情节的主张就仍会落空。

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(责任编辑:任国凤)
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