周光权:客观归责论在财产犯罪案件中的运用

2018-06-04 09:21 来源:《比较法研究》 作者:周光权

  摘要:国内目前反对客观归责论的学者对很多问题的讨论还比较粗放,认为客观归责论“只能顾及部分犯罪”的主张也并不具有说服力。传统因果关系理论的事实判断色彩浓厚,客观归责论是在因果关系得以证成前提下的归责评价,是一种规范判断,具有限制犯罪成立范围的功效。当下比较要紧的是承认客观归责的规范判断方法论,至于其下位规则的具体内容如何则见仁见智。对于客观归责论的下位规则可以从正面和反面分别考虑。无论是在司法解释中还是在部分疑难案件的处理中,我国实务上都并不排斥客观归责论的思考方法。在诈骗罪、合同诈骗罪、职务侵占罪以及贪污罪等广义的财产性犯罪中,在条件因果关系之外,运用客观归责论对行为与结果的关联性进行检验,可以确保定罪结论更为妥当,说理也更为充分。理论上关于客观归责论只能适用于侵犯人身罪或者适用范围极其有限的误区由此可以消除。

  关键词:条件说  客观归责论  规范判断  财产犯罪

  对于客观归责论,国内有不少学者提出质疑,其大致主张主要是:运用以条件说为基础、以相当因果关系说为限定标准的传统因果关系理论对于案件处理就已经足够,没有必要采用客观归责论。此外,还有学者认为,客观归责这一提法有些令人费解,其本身混杂了客观要件和主观要件的内容,起不到限制处罚范围的作用,因此,不能把客观归责理论过于神化。对于特定行为是否创造了不被容许的风险这样的问题,根本无法像客观归责论那样所宣称的单纯从客观的基础去决定,而是也取决于行为人对特定情状的主观认识。但是,前述反对观点对很多问题的讨论还比较粗放,很值得商榷。客观归责论的理念与方法论有很多合理的地方,其总体上的优越性需要我们认真对待。

  鉴于以往对客观归责论的研究以及有关的案例讨论,基本都停留在针对人身的故意杀人罪、故意伤害罪、交通肇事罪这一领域,这极容易给人以这一理论的适用范围有限,因而可有可无的印象,我国有的学者甚至明确提出客观归责论“只能顾及部分犯罪”。我认为,客观归责论应当毫无例外地适用于所有犯罪(只不过对大量犯罪的认定而言,在进行事实因果关系的判断时,客观归责判断同时得以完成而已),其显而易见地可以适用于行为直接或间接侵犯人身的场合,此外,在广义的涉及财产犯罪案件(包括我国《刑法》分则所规定的侵犯财产罪、破坏市场经济秩序罪、贪污挪用等取得财物的职务犯罪)中,尤其是在那些结果与行为之间似乎具有事实联系,被告人的行为一眼看上去好像有罪,但定罪又明显不合理的情形下,要排除构成要件符合性,客观归责论就大有用武之地。

  本文的基本结构是:先对客观归责论的实质进行分析,说明其优越于传统因果关系理论的地方;再对其正反两面的下位规则进行介绍;在此基础上,结合部分法院判决分析客观归责论在涉财产犯罪中的适用空间,从而澄清理论上的误解。

  一、客观归责论的实质是进行规范判断

  (一)传统因果关系理论总体停留在事实判断范围内

  传统刑法理论在因果关系问题上通常采用条件说。但是,条件说的判断是事实判断、经验判断。根据条件说,甲乙两人约定骑摩托车去飙车,但是当天下大雨,乙由于摩托车侧滑摔倒死亡的,就需要讨论死亡结果要不要算到活着的甲头上,如果要算到他头上,甲就应当成立交通肇事罪。但是,按我的结论,乙的死亡与甲参与飙车行为之间有条件关系,如果他不去飙车,后面的所有结果就都没有。但是,有条件关系并不意味着就有评价上或者规范上的因果关系,死亡结果需要乙自己负责,甲只需要承担追逐竞驶的危险驾驶罪的刑事责任,不构成交通肇事罪,无须对被害人自陷风险所造成的死亡结果负责。因果关系的成立范围很宽,由此导致犯罪范围很广,难以发挥从客观层面限定不法范围的功能。

  为进一步限定处罚范围,部分学者提出相当因果关系说。但是,相当因果关系说至少存在以下明显弊端:(1)相当因果关系说的功能是进行反面的检验:只要因果关联异常的,就不具有“相当性”,结果就不能归属于行为人(即不相当的,不能归责),从而剔除一定范围的因果流程。但是,在有些情形下,从事实的角度看,对某些在社会观念上“相当”的因果流程,最终其实也难以进行客观上的归责(即看似具有相当性,但是结果也不能算到行为人头上)。对此,相当因果关系说难以提供令人信服的解释,其无法妥当处理在社会观念上“相当”的因果流程。例如,出租车司机甲在不知情的情况下,将小偷乙送往盗窃现场,导致后者窃得被害人2万元财物的,无论从条件说还是从相当性说出发,都能够得出甲驾车送人的行为与乙的盗窃行为之间的因果关系存在的结论。但是,从客观归责的角度看,因为无法从规范层面要求从事运营工作的甲事先负有甄别乘客在将来的某个时点是否会实施犯罪、可能实施何种犯罪的义务。换言之,出租车运营行为所带来的问题是社会必须要接受的风险,而甲无法掌控因果流程,因此,其并未制造法和社会所不允许的风险,仅从事实的角度看有结果发生,也不能将其归属于行为人,客观的构成要件该当性不具备。而要在相当因果关系已然具备的情况下,不将乙盗窃他人财物的结果归属于甲的帮助(运送)行为,就必须采用规范判断的刑法方法论,这对于限定客观上可能归责的范围具有重要意义,能够制约刑事司法程序的恣意启动。(2)前面讲的是有相当性(行为或介入因素不异常),但是不能归责的情形。这里再讨论不具有相当性(行为或介入因素异常),但是要归责的情形。对此,日本的“大阪南港案件”最能够说明问题。被害人因为被告人甲的杀害行为而失去意识,倒在地上,又遭受了异常介入的殴打(不知道是谁对被害人实施暴力行为)而最终死亡。第一个暴力导致被害人脑出血,第二个暴行的影响是让死亡事件稍微提前了几分钟。对于本案,日本最高法院肯定了甲的暴力和被害人死亡之间的因果关系。这和相当因果关系说的逻辑是完全不同的。对此,担任本案调查官的大谷直人法官指出,相当性因果关系说强调介入行为是否异常,这与实务上的思考方法有不匹配之处——实务上的思考方法是,具体地查明被告人的行为与结果之间的关联,由此来认定对结果发生是否有贡献、贡献的样态,再基于认定结果来判断因果关系。如果介入因素的贡献程度很小时,无论其介入多么异常,都不会切断最初的行为和最终结果之间的联系。而一旦涉及到判断介入因素的贡献度,问题就立即转变为要把结果归属于行为人的实行行为还是归属于介入因素,这就无可避免地进入了客观归责论的逻辑,因为客观归责论的本质是要确定结果究竟是谁的“作品”或“把戏”,日本法院对前述案件的判决明确地采用了规范性思考而非传统的相当因果关系理论。(3)利用相当因果关系说处理某些案件,尤其是对降低法益风险的行为(例如,对计划实施抢劫犯罪的人进行劝说,使之最后实施抢夺罪的),会认为行为和后果之间具有“相当性”,从而得出不合理的结论,转而在违法性判断上寻找不处罚的理由(如借用紧急避险理论)。但是,对原本很早就可以排除构成要件该当性的行为,推迟到违法性阶段才得出阻却违法的结论,不仅得出无罪结论太晚,在判断上不经济,在方法论上也存在很多疑问。

  对此,有学者指出,相当因果关系说的核心内容与条件说一样仍然是事实判断,其标准就是物理常识。将因果关系等同于物理的关系,是相当因果关系说所设下的“长达一个世纪的骗局”。即便退一步,承认相当因果关系说在判断因果关联的“相当性”时具有一定程度的规范评价因素,但是,其也做得明显不够。在本文所关注的涉财产犯罪范围内,有大量案件仅从条件说、相当性说的角度看,因果关系是存在的,很容易得出被告人的行为客观上违法的结论。但在定罪明显不合适的场合,只能将出罪的理由求之于犯罪主观要件等因素。然而,一方面,犯罪主观要件的证明及说理较为困难;另一方面,结果能否归属于特定行为,是犯罪客观要件的内容。如果本来就可以建构一系列具体判断规则来排除结果归属,当然就没有必要将客观违法性判断阶段要完成的使命推迟到后续环节来完成。

  (二)客观归责论的实质是进行规范判断

  因果关系论着力解决的是事实之有无问题,其系形式的、事实的评价。而客观归责论是在因果关系得以证成前提下的归责判断,是一种规范判断。

  客观归责理论主张,当行为制造了法所禁止的危险,符合构成要件的结果被实现,且该结果在构成要件效力范围之内的,由一定行为所造成的结果才可能有客观上进行归责的问题。客观归责理论建立了三个递进式的、相对完善的判断规则:第一层次,考察行为是否制造了不被容许的危险。这里的“不被容许”,是指法规范、行为规范对某一行为明确加以反对。制造法益风险的实质是违反行为规范。客观归责论中的行为制造了不被容许的危险,就是对行为不法的揭示和提示,涉及对行为规范违反的独立认定、判断问题。第二层次,判断危险行为是否导致结果发生,即危险行为与结果的发生,是否存在常态关联,结果对于最初的实行行为而言是否是通常的?行为是否明显升高了风险?第三层次,判断因果过程是否在构成要件的效力范围之内,需要思考参与他人故意的危险行为是否可以归责?同意他人造成危险时,是被害人自我答责还是应当将结果归责于行为人;属于专业人员独立负责的领域,应该如何进行归责?

  前述分析表明,客观可归责性的判断和因果关系的检验,在客观的构成要件判断中应该分开进行。因果关系,是一个事实之有无的问题,它所要解决的是行为与结果之间的客观联系,是以自然科学意义上的经验观点来判断结果原因,是一种形式的、事实的评价;而客观归责是以规范的观点来判断结果归责。结果原因的判断是结果归责的前提条件,在确定了某一行为是造成某一结果的原因后,再进一步按照规范的观点来检验结果是否要归责于此一行为,是对结果发生这“账”能否算到被告人头上的价值判断和规范判断。由罗克辛所提出的关于客观归责的各种下位判断规则,都是尝试将法秩序的要求具体化,而它们本身都是实质的标准。

  后文要重点分析的几个涉财产犯罪案件,从事实的角度看,因果关系都是存在的,但是,从规范判断的角度看,难以进行归责,客观的违法性不存在。这样说来,在限定处罚范围方面,客观归责论的优势是显而易见的。

  (三)我国司法实务并不排斥客观归责论的思考方法

  一方面,我国司法解释实质上认可客观归责论,最明显的例子是对交通肇事罪的司法解释。按照这个司法解释,对行为人最后能不能定罪,要考虑其在事故是负全部责任、主要责任还是次要责任,责任不同,处理结局不同。这里的责任,是指客观归责意义上结果能否归属于行为的“客观责任”,确定交通肇事罪的成立可能性,必须取决于行为人对事故的“贡献”大小。例如,重伤3人以上,但负事故次要责任的,并不构成交通肇事罪。这种在行为人与被害人之间分摊不法或风险的,显然属于规范评价层面的归责问题,与客观归责论具有相同的逻辑。这明显是对客观归责而非条件关系、相当因果关系的承认,因为在某一个交通事故里,事故的发生和被告人的行为肯定是有事实关联的,驾驶者不撞击被害人,后者不会有死伤。但是,司法解释在这里明确指出,要从规范判断的角度实质地看,最终的结果能否归属于行为,这种在行为人和被害人之间分摊不法或风险的做法,属于规范评价层面的结果归属判断问题,具有实质上限定犯罪成立范围的功能。

  另一方面,我国对部分案件的处理也运用了结果归属的方法论或检验逻辑。这主要表现在:(1)对于疑难案件,我国刑事司法实务通常会按照从行为到结果的顺序,设想一定的行为是否有发生结果的可能性、危险性,考虑事实上的条件关系;接着,从结果出发反向探究“账”能否算到行为人头上,结果的出现是否可以归咎于行为,究竟应该由哪一个行为对结果负责,这是规范意义上结果归属的考虑。经过规范评价上的归责判断,在司法上能够限制(条件)因果关系的运用。(2)在客观要件的审查上,注意过滤掉很多对结果不重要的因果联系,排除非类型的因果过程中的结果归属,并对危险实现进行规范性判断,从而与客观归责理论产生关联,两者具有内在一致性。(3)对于涉及被害人参与的案件,司法上都会在被害人的错误举止和行为人的不法之间进行斟酌、衡量,这也是对客观归责论的运用。

  因此,在我国的司法实务中,在事实的因果关系之外,进行结果归属判断的方法论或者潜意识是存在的,即便司法判决没有使用通常所说的制造法所禁止危险、实现法所禁止的危险、构成要件的效力范围等用语。在很多情况下,我国司法实务的特色是将归责的规范判断和条件关系的事实判断融合在一起考虑,而不是像德国法院那样相对明确地在对结果原因进行经验判断之后,再进行结果归属的规范判断。

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(责任编辑:任国凤)
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