范 健:民法体例中商法规则的编内与编外安排

2018-06-05 10:16 来源:《环球法律评论》 作者:范 健

  【中文摘要】民法规定私法领域的基本制度,商法在民法基本规则之上形成了独特的商法规范体系;同属私法的民法和商法存在互动衔接、互动交融。无论一国在立法体例上采取民商合一还是民商分立,在民法和商法具有统一适用规则的场合,作为提供基础制度的民法基于法律的体系性,需要对民商法规则作出一体安排,即构成民法对商法规则的编内安排;在民法和商法不具有统一适用规则的场合,则需要在民法体例之外另行立法安排,即构成民法对商法规则的编外安排,商法典及大量商事单行法属此情形。因立法例的差异,民法与商法互动存有程度上的不同。民事立法编内安排商事规则应当以私法统一规则需求为前提基础,以具有法律适用意义为必要条件,以保持民法的“纯洁性”为核心。以该标准审视我国的《民法总则(草案)》,该草案对商事规则的安排存在“详略不当”的问题,需要及时修正以使民法为商事制度创新留有充分的空间。

  【中文关键字】民法总则;商法规则;民商分立;编内安排;编外按排

  【全文】

  中国《民法通则》起草和《民法典》编纂需要在充分研究的基础上,科学、合理安排民法体例中的商法规则,这不仅是立法技术问题,关系到民法体系的完整性、民法结构的逻辑性、民法规范的可操作性、民法理念的纯洁性,更关系到民法的社会价值评价和功能导向。

  欧洲民法典诞生于商事立法已经比较丰富的时代。无论法国还是德国,都曾面临民商规范冲突及商法规范在民法典中的安排问题,都曾因为民法典体例无法容纳商法规则而在民法典颁布之后被迫在原有商法的基础之上结合民法典而重新制订商法典。时至今日已成共识:民法规定私法领域的基本制度,同为私法的商法则在民法基本规则之上形成了独特的商法规范体系,民法与商法互动交融。

  无论一国在立法体例上采取民商合一还是民商分立,在民法和商法具有统一适用规则的场合,作为提供基础制度的民法基于法律的体系性,需要对民商法规则作出一体安排,即构成民法对商法规则的编内安排,这种安排存在,且也仅止于此。在民法和商法不具有统一适用规则的场合,则需要在民法体例之外另行立法安排,即构成民法对商法规则的编外安排,商法典及大量商事单行法属此情形。

  一 立法考察:各国民法总则对商法规范的编内安排一直以来,我国民法学者受德国立法的影响,多主张我国民法典立法应当借鉴潘德克吞体系,2016年7月全国人大公布的《民法总则(草案)》就是以德国民法典设置总则和分则的方式率先就民法典的总则编公开征求意见。但是,民法总则依照什么原则、什么方式、何种程度记载商法规则,对这一问题,我们至今理论上没有研究,导致我国《民法总则(草案)》对商法规则记载思路不清晰,概念表述不规范、不统一,规则体系零乱。如将法人组织分类为营利与非营利,而自然人、非法人组织同样存在营利与非营利,却没有作出区分;又如,同样的商个人在不同类型主体中同时出现,这又违反了规则的统一性这一立法的基本规则。至于涉及商主体和商行为的规范,其记载的繁简程度几乎无规则可循。

  纵观各国,无论奉行民商分立还是民商合一立法例,民法典,尤其民法总则对商法规范的编内安排各有得失,因此,我们在编制《民法总则》时,比较分析域外国家的立法经验,对完善我国的立法不无裨益。

  (一)民商分立国家

  作为民商分立的典型国家,德国民法典总则编中明确安排商事规则的共有三条,分别是第14条、第22条、第112条。其中,第14条是关于经营者概念的规定,该条款于2000年被加入德国民法典,其所界定的经营者,是满足从事营利活动或独立职业活动的主体条件,即便是德国《商法典》规定之外的,也纳入经营者的概念范畴内,解决了虽不具备商人身份,但从事了营业行为的主体的身份问题。与该条款相衔接的112条则解决了未成年人经营营业的资格问题,而第22条规定的则是经济社团获得权利能力的前提。该三条涉及的都是与经营有关的主体的法律人格问题。

  日本、韩国民法典与德国类似,不过日本和韩国民法典与商法直接相关的条款只有两条,日本民法典是第6条、第35条,韩国民法典则是第8条和第39条。其中,日本民法典第6条、韩国民法典第8条都是关于未成年人经营许可的规定,而日本民法典第35条和韩国民法典第39条则都是关于营利法人的规定,并且属于准用性规则,规定营利法人准用所有商事公司的规定。可以认为,日本和韩国民法典对商事规则的编内安排仍限于主体的法律地位。

  葡萄牙民法典也是典型的德国式五编制,但是在具体内容上,葡萄牙民法典并没有直接安排商事规则。法典不仅未涉及未成年人经营营业的问题,就法人的规定而言,其也在法人一章第一节一般规定的第一条就指出“本章之规定适用于非以社员的经济利益为宗旨的社团和社会利益财团”。明确排除了以社员的经济利益为宗旨的社团。

  法国民法典没有总则,也没有法人制度,因此,关于商主体,民法典几乎没有编内安排,而全部在编外留给商法典规制。相反关于商行为,民法典对民商具有共同性的规则做了一定程度的编内安排。

  越南也是民商分立的国家,但是作为社会主义国家,越南民法典主要受俄罗斯联邦民法典的影响,采用的是七编制并在内容上排除了婚姻家庭关系等,在法典体例上采取的也是总则和分则的形式。具体而言,越南民法典总则部分与商事规则相关的共有十八条,分别是第50条规定个人享有自由经营权、第100条将经济组织归入法人类型中、第103条对经济组织法人作出一般规定、第106条至第120条规定家庭户和合作组。

  从上述民商分立国家民法典立法情况的考察中不难发现,尽管上述国家都有商法典,但商事规则并非被完全安排在民法典之外,商主体或者说从事经营行为的主体的法律地位,除了法国,都被各国民法所确认,即他们都被民法赋予了民事主体资格,不过具体来说,在规则安排上,只有早期的德国共同抽象经济社团法人和非经济社团法人的规则作一体规定,其后的日本、韩国都用准用性条款作出规定,葡萄牙则更是用除外条款,在承认了营利法人的同时将其置于抽象要素之外,而越南作为社会主义国家,对商事规则的安排除了对本国特有的家庭户和合作组有详细规定外,对法人也是宣示性规定。因此,民法典对商主体或从事经营行为的主体有关规则的设计,最多限于对主体民事法律地位的承认和与有关民事主体具有共通性的规则。

  (二)民商合一国家

  传统意义上典型的民商合一国家一般认为是瑞士、意大利、荷兰,然而,瑞士民法典虽然有总则,但总则部分只有10个条款,分别是关于法律适用、法律关系的内容、与各州法律的关系、债法的一般规定、证据的规定,与我国关于民法典总则的内容设定相去甚远。至于意大利、荷兰民法典则都没有设置总则编,因此关于民商合一国家民法典总则规定的考察,只能另辟蹊径。

  巴西曾经是典型的民商分立国家,2002年颁布的《巴西新民法典》则改采民商合一体例,该民法典总则安排商事规则的共有四条,分别是第18条关于商业使用自然人姓名的禁止性规定、第20条关于商业使用自然人肖像的规定、第44条关于合伙(公司)属于私法法人的规定、第164条关于支付不能债务人为了维持企业向债权人提供担保的诈欺豁免。法典第18条和第20条虽然涉及商业,但主要是对自然人人格权的保护,第44条则同样是对商事主体法律地位的确认,第164条则真正属于基于商事规则的特殊性作出的特别安排。

  泰国是典型的民商合一国家,其法典名称被表述为《泰国民商法典》,不过法典除了第27条对未成年人经营许可的问题作了规定,以及第193/34条对商业的请求权短期时效作了些许列举性例外规定外,就没有再涉及商事规则。

  俄罗斯联邦民法典也是民商合一体例,并且可以认为其总则部分是世界上安排商法规则最详细的国家。首先法典第2条第1款就明确将“从事经营活动的人之间的关系或者有他们参加的关系。”作为民法的调整对象。第5条又对交易习惯的具体含义作出了立法确认;第10条在规定民事权利的实现界限时,禁止了限制竞争和滥用市场优势地位的权利行使;第23条、第25条对不组成法人的公民的经营活动和破产作了规定;第48条规定了包括商业组织在内的法人概念;第50条将法人分为商业和非商业两类;第66-106条则详细规定了商合伙与商业公司的规则;第107-112条是对生产合作社这一商业组织的规则设计;第113-115条则规定了国有和自治地方所有的单一制企业的规则;第132条明确将企业作为权利客体;第182条、第184条则规定了有关商业代理的情形。

  总的来说,除了俄罗斯以外,采取民商合一体例的国家其民法典的总则部分对商事规则的安排十分有限,而俄罗斯民法典对商事规则的设计仍然主要集中在主体规则方面,只不过其还在调整对象、权利客体、商业代理方面考虑了商事规则。在民商合一国家,商主体的其它规则及商行为规则同样主要由民法总则或民法典编外安排,即由商事单行法安排。由于民法典本身无法详尽安排商法规则,又缺乏统一的商法典,通常这些国家的商法是不发达的,尤其这些国家没有能够如民法分立国家那样,对国际商事规则的构建产生那么大的影响力。

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(责任编辑:任国凤)
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