体系性视角下的刑法修正

2018-06-05 17:26 来源:中国社会科学网-中国社会科学报 作者:董玉庭

  刑法典由几百个条文(罪名)组成,但是刑法却不是条文的简单累加。在刑法总则的指导下,在刑法解释学的作用下,刑法是一个体系性的存在。处于体系中的每一个法律条文都不是孤立的,在司法实践中某一个法条的适用并非单纯与本法条有关,而是整个刑法体系解释后的结果。既然刑法是一个体系,那么任何一个法条的变动都可能影响到整个体系的质量。因此无论刑法增加一个法条抑或减少一个法条,都必须要“瞻前顾后、环顾左右”,换句话说任何一个法条的变动都是整个体系在变动,都必须要经过体系性视角的考量。

  罪名的增加必须穷尽解释学

  刑法要尽可能保持稳定,新罪名的增加必须保证绝对必要。如果在不增加新罪名的情况下,也能在刑法体系中找到评价那些需要入罪行为的资源,就没有必要在刑法中增加一个罪名。否则,不但浪费法律资源,而且可能还会使刑法体系的逻辑性受到破坏。在刑法的九个修正案中有两个新罪名的增加具有代表性。

  其一,刑法第133条之一增加的危险驾驶罪。对于危险驾驶行为的刑法规制而言,不增加危险驾驶罪,有两个罪名可以作为评价资源,一个是以其他方法危害公共安全罪,另一个就是交通肇事罪。现实中的危险驾驶行为在逻辑上只有三种情况:(1)构成以其他方法危害公共安全罪(或有实害或没有实害);(2)构成交通肇事罪(有实害);(3)不构成前两个罪,即并未具体危害公共安全的危险驾驶行为。如果说危险驾驶罪有单独规定的必要性,唯一的理由就是要把第三种情况入罪,即把只有抽象危险的驾驶行为入罪。而这种情况单独入罪的必要性并不存在,因为有大量的比这个行为更严重的行为并未入罪,比如无证驾驶、吸毒驾驶等,更重要的是此种行为入罪有违谦抑原则。因为对于此种社会危害性轻微的行为通过严格的行政处罚完全可以实现有效控制,没有行政处罚的尝试就直接动用刑法手段显然有违谦抑精神。当下,论证该罪名合理的主要论据是此类行为入罪后下降明显,但是这并不充分。控制行为有效并不等于入罪立法合理,如果处死刑对控制危险驾驶更有效,难道还要提高法定刑吗?

  其二,刑法第287条之二增加的帮助信息网络犯罪活动罪。对于本罪规定的帮助行为,是典型的共同犯罪的帮助犯,不增加本罪名刑法完全可以适用该帮助犯对应的实行犯的相应罪名及总则共同犯罪的规定完成评价。在刑法完全能够评价此种行为的情况下,把此种典型的帮助犯规定为实行犯在逻辑上唯一的必要性或价值在于为了提高或降低该帮助犯的处罚,即提高或降低法定刑。但是在第287条之二法条的第三款规定:“同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”相对于实行犯来讲,帮助犯的社会危害性一般是小于或等于实行犯,一般不会大于实行犯。有了这个新罪名之后,如果帮助行为按共同犯罪处罚较重,则新增的本罪就不能适用。此时该罪名被闲置。如果帮助行为按共同犯罪中的实行犯处罚较新增本罪处罚轻时,按新增本罪处罚就会带来体系上的不合理,因为这等于对帮助犯的处罚大于其所对应的实行犯的处罚,与共同犯罪的法理不太相容。所以刑法第287条之二新增的帮助信息网络犯罪活动罪或者导致多此一举,或者导致刑事处罚的不均衡。因此,简言之,能通过解释学解决的问题就不要通过立法解决。

  要变就一起变

  刑法作为一个体系,其广义的构成要素绝不仅仅指法典中的具体条文表述,司法解释甚至理论通说等因素也会成为刑法体系的组成部分,共同评价具体的犯罪行为。刑法体系中的某一条文或某一要素发生了变化,如果单从这一条文本身看可能没有什么不妥当,甚至也很合理,但是如果与这一变化相联系的其他条文不变化就可能导致体系失衡。刑法修正案(九)对第383条贪污罪的处罚作了较大的修改,把过去具体入罪的数额修改为“数额较大”。在2016年两高的司法解释中,把贪污罪、受贿罪数额较大的标准规定为3万元以上。如果把司法解释与刑法条文相结合看,修正案(九)实际上是把贪污罪、受贿罪的入罪标准从过去的5000元以上调整为3万元以上。这种调整与当下反腐形势基本相适应,与经济社会发展也基本相适应。换句话说,单纯从本条的改变看没有什么不妥当,甚至可以说很妥当,但是如果仅仅改变这一罪名的入罪标准,其他相关罪名不作相应改变,从体系视角看就有可能会出现不平衡。这种不平衡主要体现在财产犯罪与贪污贿赂犯罪的比较中。以诈骗罪为例,诈骗罪的入罪标准是2000元,这与贪污贿赂犯罪3万元如何能够平衡呢?虽然不敢说同等数额的贪污贿赂犯罪的社会危害性一定比诈骗罪等财产犯罪高,但是至少能肯定贪污贿赂犯罪的社会危害性并不明显小于同等数额的财产犯罪(抢劫罪除外)。只要找不到贪污贿赂犯罪的社会危害性明显小于财产犯罪的社会基础,当下孤立地改变贪污贿赂犯罪的入罪标准从体系上看就存在问题。当然解决办法就是尽快调整财产犯罪甚至是所有与财产数额相关的犯罪的入罪标准,一句话概括就是:要变就一起变。

  该变的要尽快变

  理想中的刑法修正不但要把该增加的罪名加进来,而且还应该把该改的内容改过来。本文认为,恶意透支构成信用卡诈骗罪是应该修正的罪状的典型例证。很可惜刑法修正案(九)依然没有改过来。在刑法体系中,诈骗类的犯罪(无论具体罪名是什么)的成立都要求行为人在客观上具有骗的行为,即或虚构事实或隐瞒真相,在主观上具有非法占有的目的。此构成要件不但是刑法理论上的通说,而且也能够在刑法条文规定的罪状中得到印证。唯一的例外恐怕就是恶意透支构成信用卡诈骗罪。恶意透支的客观方面是:“超过规定限额或规定期限透支,并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。”超过规定的限额似乎存在骗的成分,但是当下银行对信用卡的操作技术完全可以让此种透支不可能完成,一旦持卡人能够超限额完成透支,一定是银行明知超限额后允许透支的,也就是说按最初限额计算超过了,但是按银行最后的允许计算仍然没有超过限额。这就导致超过限额透支的行为并非真正的欺骗得财。至于超期限透支就更不存在欺骗得财的问题,因为透支完全是正常行为。一旦持卡人已经通过透支获得了财物,那么财物已被持卡人占有之后的不归还当然不存在客观上的骗。既然恶意透支在客观上没有任何骗的因素存在,那么规定恶意透支构成信用卡诈骗罪就与刑法中诈骗类犯罪的构成格格不入。其他诈骗类犯罪的构成不但主观上要有非法的占有目的,客观上还要有一定的欺骗行为。而客观上缺少欺骗行为的恶意透支却仅仅因为持卡人非法占有目的就成了诈骗罪。客观上缺少欺骗行为的恶意透支,无论主观上有没有非法占有目的,其本质不过就是欠债不还的行为。从整个刑法体系上看,恶意透支之外的诈骗类犯罪均不会处罚欠债不还,除非是用欺骗方式形成的债。普通的欠债不还只是民事纠纷而已,只能用民法方式进行调整。

  因此,把恶意透支规定为信用卡诈骗罪在逻辑上只有两个后果。其一,承认恶意透支是诈骗罪的例外。承认恶意透支与诈骗罪本质非同一,承认恶意透支与刑法体系相矛盾,但是因为恶意透支有刑事处罚的必要性,只能把恶意透支在诈骗类犯罪的法理之外另起炉灶地规定为特殊的信用卡诈骗罪。其二,恶意透支应排除在信用卡诈骗之外。如果承认恶意透支与诈骗类犯罪的法理不相适应,如果承认单纯欠债不还并不是犯罪的刑法体系逻辑存在,就应该纠正这种立法失误。对于这两种可能的后果本文倾向于选择后一种。从当今中国经济社会的实际情况看,对欠债不还动用刑法手段的社会基础不存在,把欠债不还作为犯罪处理与社会一般人的法感觉也不相当。刑法需要修改的是恶意透支入罪,而不是其他诈骗类犯罪的构成条件。

  (作者系黑龙江大学副校长、法学院教授)

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(责任编辑:阮益嫘)
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