周维明:立体刑法学的运作方式

——开放、封闭与耦合

2018-06-13 16:55 来源:中国社会科学网-中国社会科学报 作者:周维明

  歌德有言:“只懂自己母语的人,实际上连自己的母语都未必真正了解。”刑法学研究也是如此。刑法学并不是荒岛上的鲁滨逊,而是与其他部门法学一起构成了“日常共同生活中的期待结构的多样化交织式构造”。由于各个部门法的规范性期待各不相同,在各自的通用领域划定了界限,各个部门法学的知识建构也就遵循了一种专门法学的建构逻辑。这种“法学为天下裂”的局面意味着,刑法学研究如果局限于自身逼仄的“专业槽”内,对其他部门法的发展充耳不闻,那不仅不能回答法学的一般问题,甚至连自身的问题都无法回答。

  从“平面刑法学”到“立体刑法学”

  以所谓“难倒法官”的“帅英骗保案”为例,帅英为其母亲投保时实施了虚构年龄的行为,刑法认为这种行为涉嫌保险诈骗罪,而按当时的《保险法》第54条的规定,保险合同有效。这就涉及民刑交叉的问题,即当民事法律已经有明确规定的情况下,是否还需要刑事法律来调整。再以引发争议的“非遗传承人制作烟花被判非法制造爆炸物罪”为例,一边是省文化部门的“非遗传承人”的大红证书,一边却是法院认定其行为构成犯罪的判决书。这让人手足无措。这就涉及行政法与刑法相互冲突的问题。轰动一时的“深圳鹦鹉案”,涉及的也是我国刑法不加区分地将《华盛顿公约》附录一、附录二中的物种照搬过来认定为国家一级、二级保护动物的合理性。由此可见,如果刑法学研究仅仅埋首于自身的“专业槽”内,对其他法律部门视若无睹,即使刑法学理论构造越来越复杂精巧,对于司法实务的疑难回应也会变得越来越绵软,与其他部门法学的对话沟通也会变得越来越困难,离公众的生活常识也会越来越疏远。

  “现代刑法学之父”贝卡利亚说过:“一个广阔的大网联结着所有真理,这些真理越是狭隘,越受局限,就越是易于变化,越不确定,越是混乱;而当它扩展到一个较为广阔的领域并上升到较高的着眼点时,真理就越简明、越伟大、越确定。” 刑法学应当摆脱过去“平面刑法学”的窠臼,不仅应当在刑法之中研究刑法,而且应当在刑法之上研究刑法、在刑法之外研究刑法和在刑法之下研究刑法,即建构“立体刑法学”这一新的研究范式。立体刑法学着力于拓展研究视野和学术空间,把刑法现象与整个社会、整个时代的特征联系起来,综合运用规范解释、实证研究和哲学思辨等方法,研究刑法现象的社会制约性、刑法运行的内部关系和外部关系,更好地解决转型、发展和现代化、法治化进程中的中国刑法问题。

  立体刑法学的基本结构

  立体刑法学固然要突破刑法学固有的“专业槽”,以开放的视野实现刑法学与其他部门法学的衔接,但绝不意味着刑法学就要照抄照搬其他部门法学的定义与概念建构。如前所述,刑法与其他部门法在社会法律生活中所承载的目的、发挥的功能与运作逻辑各不相同,强求一致只会造成混乱。例如,刑事违法就与民事违法、行政违法存在本质上的区别,刑法意义上的占有也不同于民法意义上的占有。刑法学与其他部门法学之间的边界一旦模糊甚至消失,那就势必会对刑法学乃至其他部门法学的自身建构乃至存在理由产生毁灭性的影响。因此,立体刑法学如果要保留自身作为刑法学的品质与特性,那就不得不在刑法与其他部门法之间建立某种界限,从而使刑法学与其他部门法学之间的区分成为可能。

  我们在此似乎陷入了一种困境:立体刑法学既要求刑法学具有开放性,又要求刑法学保持封闭性。这种令人困惑的二律背反是通过德国社会学家尼克拉斯·卢曼的社会学系统论的“结构耦合”来解决的。全社会的法律系统划分为诸功能系统,刑法与其他部门法一样,都构成了诸功能系统中的一员,各自具备用来运用的二元符码以及确定二元符码分配方式的纲要。对于刑法子系统来说,二元符码就是刑事法益/非刑事法益,纲要则是刑事立法、司法解释、判例与学说;对于其他子系统例如民法子系统来说,二元符码就是给付/非给付,纲要则是民事立法、司法解释、判例、民事习惯与学说。由于刑法子系统的二元符码与纲要不可能为另一个法律子系统所用,因此对于刑法子系统而言,其自身所特有的二元符码与纲要划定了与其他子系统的界限,刑法子系统借着自身所特有的二元符码与纲要进行封闭式的自我再生产。例如,单纯的合同不履行只是能够为民法子系统的二元符码与纲要所识别与处理的事件,无法为刑法子系统的二元符码与纲要所识别与处理;但是如果合同不履行涉嫌合同诈骗罪,那就能够为刑法子系统所处理了。

  与此同时,其他法律子系统构成了刑法子系统的环境,环境中的事件能够激扰刑法子系统,刑法子系统时刻监控着环境中的事件并准备随时作出反应。刑法子系统与其他法律子系统就形成了一种“共振”关系。但是,正如物理学上所指出的分化出来的系统只有基于它自身特有的频率才能产生共振一样,刑法子系统也只能基于自身的运作逻辑来对环境中的事件作出反应。以“王立军收购玉米被判非法经营罪”案为例,在《粮食收购资格审核管理办法》这一行政规章修订后,法院并不能直接据此判处王立军无罪,而是必须透过“社会危害性”这一刑法教义学上的概念对其加以转化,通过不具备社会危害性来否定刑事处罚的必要性。刑法子系统一方面与其他法律子系统互为系统与环境,一方面又透过自身独特的运作逻辑对环境中的事件作出反应,这种衔接关系就是所谓的“结构耦合”。

  由此可见,刑法子系统在运作上是封闭的,在认知上是开放的。因此,刑法也就相应地分成了对刑法的封闭性运作与开放性认知的研究,这两方面的研究合起来就形成了立体刑法学。如果说平面刑法学是对刑法运作逻辑的一阶观察,那么立体刑法学就是对平面刑法学的观察方式进行再观察的二阶观察。

  立体刑法学的运作方式

  在立体刑法学的视野下,刑法学与其他部门法学的衔接,也就是结构耦合过程,是通过联结点来实现的。以刑法学与民法学的衔接为例,这一联结点就是财产。以前述的“帅英骗保案”为例,从民法学的观点来看,当时《保险法》第54条规定,保险人在合同成立之日起逾二年的情况下,即使被保险人年龄不真实,保险合同仍然有效,保险人在这里并不存在任何财产损失。民法子系统借助财产这一联结点对刑法子系统产生激扰后,刑法子系统就会以自己的运作逻辑对其作出反应:本案存在被害人对其财产侵犯的事前同意,而且被害人不存在财产损失,因此帅英无罪。

  需要强调的是,立体刑法学既然要研究刑法学与其他部门法学的衔接,那就免不了要面对法学研究中的一个棘手问题:违法性判断究竟是一元还是多元?但是,从系统论的视角来看,上述问题很可能是一个伪命题。在刑法与其他部门法的结构耦合过程中,绝不存在任何点对点的相互一致,而只会制造出非常具有选择性的关联。这是因为,如果不这样做,法律子系统之间就无法相互区别,系统也就不再成为系统。刑法子系统有可能对其他法律子系统中的事件作出反应(认知性期待),也有可能不作出任何反应(规范性期待),这都是具有高度偶联性的。例如,我们无法解释刑法为什么在侵犯财产案件中将民法上的事前同意而不是事后同意作为免责事由。刑法既在某些时刻与其他部门法力求一致,又在某些时刻刻意区别,而且一致与区别的标准又带有高度的复杂性与偶联性。由此看来,违法一元论与多元论均不能有效涵盖违法性判断的标准,这一标准在未来只能从系统论的角度来加以阐释。

  (作者单位:最高人民法院中国应用法学研究所)

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(责任编辑:阮益嫘)
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